建筑核心期刊中小型建筑企业的合同管理
发布时间：2014-10-23
摘要：工程项目的建设过程是一个复杂的生产过程，一个工程往往需要众多的单位参与前期策划、规划设计、建筑安装、材料设备供应及其他工程咨询等活动，这些单位从各自的角度和各自的利益出发，通过分工协作，共同完成项目建设任务。合同就成为维系参建单位，调节各方权利义务关系的纽带。
关键字：中小型建筑企业 合同管理 提高途径 系统过程 理工类核心期刊
合同管理在项目管理中具有十分重要的地位，已成为与进度控制、质量控制、投资控制等并列的一大管理职能。承包方在工程项目中的一切工作都是为了全面、正确地履行合同责任，合同管理必然是工程项目管理的核心。在现代工程中，没有合同意识则工程项目整体目标不明;没有合同管理，则项目管理难以形成系统;没有有效的合同管理，则不可能有有效的工程项目管理，不可能实现工程项目的目标。
通过对中小型建筑企业合同管理的现状分析，针对建筑企业合同管理存在的主要问题及其原因，提出了包括加强合同教育、优化企业和项目的管理组织结构、完善合同管理制度体系和合同文本体系、建立合同信息管理系统等提高中小型建筑企业合同管理水平的主要途径。并从承包合同的订立、工程承包合同的履行、工程承包合同变更解除和撤销、工程索赔等方面阐述合同管理的系统过程。
第一章 工程合同管理的意义及现状
1.1工程合同管理的意义
工程项目的建设过程是一个复杂的生产过程，一个工程往往需要众多的单位参与前期策划、规划设计、建筑安装、材料设备供应及其他工程咨询等活动，小型项目可能需要十几个参建单位，大型项目往往需要几十个，甚至成百上千个参建单位。这些单位从各自的角度和各自的利益出发，通过分工协作，共同完成项目建设任务。合同就成为维系参建单位，调节各方权利义务关系的纽带。
合同一旦签订，双方将按合同内容承担相应的法律责任，享有相应的法律权利，双方都必须按合同办事，都必须用合同规范自己的行为。合同确定工程项目的价格、工期和质量等目标，规定着合同双方责权利关系。建设项目的实施和管理工作都可以纳入合同管理的范围，合同管理贯穿项目建设的全过程和各个方面，对整个项目的实施起总控制和总保证作用。承包方在工程项目中的一切工作都是为了全面、正确地履行合同责任，合同管理必然是工程项目管理的核心。其意义日益重要：
(1)是我国建立社会主义市场经济的需要：随着政府部门职能的转变，要求建设单位与承包企业双方的行为将主要依据合同关系加以明确及进行约束，其各自的权益也依靠合同受到法律的保护。
(2)有利于提高合同履约率;合同双方作为项目法人，必须树立合同法制观念，加强合同管理，
认真学习工程建设有关的合同法规和合同示范文本，严格按照法定程序签订有关合同，切实履行责
任和义务，以便提高合同的履约率，使双方都取得预期效益，使建设项目发挥其应有的效益。
(3)是建筑业规范化管理的保证;我国建筑市场管理中所推行的项目法人责任制、招标投标制和工程建设监理制，都涉及到合同管理 我们必须学会正确科学地运用合同管理手段，规范化地管理工程招标投标及各合同项目的实施，以提高工程建设的经济效益和社会效益。
(4)增强参与国际竞争的能力：通过建立健全市场保障体系及有关各类合同法规，提高对国际工程建设市场的竞争意识及合同管理的技能，打开和进入国际工程承包市场。
1.2中小型建筑企业合同管理现状
为什么定位“中小企业”?
合同管理在项目管理中具有十分重要的地位，已成为与进度控制、质量控制、投资控制等并列的一大管理职能。但中小型建筑企业的合同管理还不规范，主要有以下几个方面：
1.2.1 合同法律意识淡薄
施工企业的法律意识不强，尤其是缺乏强烈、敏锐的合同法律意识。建筑企业往往不通过严格的招投标程序，就签署巨额的工程项目合同，在签署合同时，合同双方既不按照建设部和国家工商局制定的 GF-1999-0201《建设工程施工合同示范文本》规范，也不根据工程项目和企业自身的具体情况来订立相应的合同条款，往往将订立合同流于形式，对合同条款不作仔细推敲，对违约责任、违约条件等不作具体明确的约定，订立的合同非常简单，内容缺乏、条款不全、责、权和利不明，为工程合同纠纷、合同损失和经济风险留下了隐患。订立合同形同虚设，合同风险不言自明。在合同履行期间，合同管理工作更不规范，往来函件、工程签证缺乏必要的记录和保管，发生问题后扯皮不断，相互推委。
1.2.2合同管理职能工作缺乏足够的重视
很多建筑企业的管理层，不能从战略高度分析和认识合同管理对企业生存和发展的重要意义，缺乏对合同管理职能的重视。大多数中小型建筑企业没有设立专职的合同管理部门和人员，没有建立严格的合同管理制度和规范的工作程序，仅仅将合同管理职能分解为技术、经营、质检等几大部门分别进行管理，无法从整体上分析和把握合同的确切状态及应采取的合同措施，合同管理漏洞百出。对多年来积累的有关合同管理的经验教训，缺乏系统的搜集、整理和分析，已有的经验教训不能指导今后的合同管理工作，常常为同样失误重复地交“学费”。这类企业合同管理工作执行的深度和质量往往依赖于具体合同管理人员的素质水平和本身所具有的经验，项目现场合同文件管理混乱，大量无效、错杂的合同文件既干扰了合同管理人员的分析和判断，又不能为合同管理提供有力的合同依据，特别是由于难以保证合同管理中关键性环节的全面实行，发生遗漏或工作失误则会导致重大合同失误，形成合同风险。
1.2.3合同文本存在众多缺陷
从目前实施的建设工程施工合同文本来看,中小型建筑企业签署的合同文本，大多合同责任划分不清，缺乏对合同事件各参与方相应权责、违约的具体后果及处理方式方法的全面定义和具体明确的描述。部分施工合同文件对履约双方约定的权利、义务显失公平，如过多地强调了承包方的权利义务，对业主的制约条款相对较少，特别是对业主违约、赔偿等方面的约定不具体、不明确，也缺少行之有效的处罚办法。凡此种种，施工合同的有失公平和公正，履约双方的责权严重不对称，是当前工程款屡屡拖欠的主要原因。另外大多施工合同文本中，缺少对工程保险责任、索赔计算原则的具体约定。工程担保和保险制度是保证施工合同履行的有力手段，施工企业对这一点却往往认识不足。在竞争激烈的建筑市场上，工程的发包和承包是一项充满风险的事业，建筑施工企业应如何有效的控制与规避风险，这是企业必须面对的首要问题，首先要签订完善的施工合同，在合同中引入工程担保和保险制度，尽量使风险发生的概率和损失降到最低程度。由于我国长期受计划经济的影响，索赔工作没有得到应有的重视，不会索赔，不敢索赔是中小型施工企业的通病，企业应提高索赔意识，在签订合同时要增加索赔条款的内容，详细具体地约定索赔的计算原则，为后续的索赔管理提供有力的依据。
1.2.4合同管理人员的整体综合素质偏低
目前中小型建筑企业从事建设工程项目合同管理的人员，大多数是非专业出身，有的是工程施工、工程管理部门的工程技术人员和管理人员，也有的是刚走出校门的大学生，甚至高中生，人员的思想素质，业务能力参差不齐。有的虽具备一定的专业知识，但缺少经济管理和法律方面的知识和经验。有的具备经济管理和法律方面的知识，却又不懂工程技术。更有甚者，既没有专业知识，又没有工程实践经验，更谈不上具备经济管理和法律方面的知识了。合同管理是一项专业性强、知识面宽、法律法规意识要求高、需要丰富实践经验的管理工作，合同管理人员必须具备多方面的知识和能力。目前缺乏合同管理专业人才，已成为影响中小型施工企业管理和发展的主要瓶颈之一。
国内外研究和应用状况?
1.3 论文研究的目的及内容
在现代工程中，没有合同意识则工程项目整体目标不明;没有合同管理，则项目管理难以形成系统;没有有效的合同管理，则不可能有有效的工程项目管理，不可能实现工程项目的目标。
本文根据国内外合同管理的研究，分析合同管理过程中的问题，结合本企业及本企业项目合同管理方面的实践及经验，研究中小型建筑企业合同管理水平提高的途径及适合的合同管理系统过程。
论文研究的思路、方法等?
第二章 建筑企业合同管理中存在的主要问题
2.1工程案例：
2.1.1工程案例一
(1)基本案情
2004年3月12日, 申请人某建筑工程有限公司与被申请人惠州市某学校签订了一份《建筑工程施工合同》，合同约定由申请人承建被申请人的一座大楼。该合同约定，“工程竣工验收合格后1个月内，乙方(即申请人)必须向甲方(即被申请人)提供二套完整的原件结算资料交付给甲方进行结算审核。”和“发包方收到承包方递交的的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。”合同还就工程承包的范围、工期、质量标准、质量验收、合同价款及支付、工程变更、竣工验收与结算、违约、争议的解决等内容作了规定。
合同签订后，申请人按约完成施工，工程也通过了被申请人的预验收并交付使用。2005年5月29日，工程正式通过竣工验收。7月31日，申请人向被申请人寄送了申请人编制的《大楼工程结算书》及《大楼变更设计及签证验收单》原件各壹份。9月15日，被申请人书面确认其已经收到申请人送达的11项结算资料。10月25日，申请人再次补充提交了7项资料。
由于双方未能就工程结算问题的解决达成一致意见，申请人某建筑工程有限公司向惠州仲裁委员会提出仲裁申请，请求:1、裁决被申请人支付申请人工程款人民币3034893.91元及其利息; 2、本案仲裁费用由被申请人承担。
(2)争议焦点
申请人认为：申请人依约分别三次向被申请人递交了完整的结算报告及结算资料，被申请人没有及时在合同约定的时间内进行审核，构成违约;而且也未在约定的时间对结算资料提出异议，依法应视为认可申请人的结算报告。
被申请人认为：第一，大楼工程款不能及时结算和支付的原因是申请人违约。双方约定工程竣工验收合格后1个月内申请人必须向我方提供二套完整的原件结算资料进行结算审核，但申请人只提供了一套结算资料，且材料不完整，经催促，申请人补充提交了结算资料。由于申请人违反了合同的约定,以致被申请人不能在双方约定的期限内对申请人提交的结算书进行审核;第二，申请人承建的教学大楼工程的结算现在仍在进行中;第三，06年2月15日申请人、被申请人与某造价公司的代表对该工程结算进行了造价对数，达成《大楼工程结算问题情况》会议纪要，已经变更了结算审核的时间。
(3)裁决结果和理由
仲裁庭裁决：①被申请人惠州市某学校应向申请人某建筑工程有限公司支付工程款人民币2,432,493元。②被申请人惠州市某学校应向申请人某建筑工程有限公司支付应付工程款人民币2,432,493元的延期付款利息。③本案仲裁费36744元，全部由被申请人惠州市某学校承担。
裁决理由：①《建设工程施工合同》是双方在平等自愿的原则下签订的，是双方真实意思表示，其内容不违反国家法律、法规的强制性规定，且已经得到实际履行，合同合法、有效。②申请人自7月31日开始至10月25日止，先后三次向被申请人提供了结算资料。此后28天约定审核时间里，被申请人没有要求申请人提交补充结算资料，因此申请人提交完整结算资料的时间应确定为10月25日，并开始计算审核期限。③被申请人对申请人提交的结算书进行审核，既是合同义务，也是法律义务。合同约定被申请人应在28天内对结算资料进行审核，但被申请人至申请人提起仲裁时，一直对结算资料没有提出意见，其行为已经构成违约;而且，由于被申请人没有在合同约定和法律规定的时间内完成审核，应依法视为认可申请人结算书提出的结算金额。④被申请人以06年2月15日“大楼工程结算问题情况”会议纪要证明双方达成解决结算问题的协议并变更了审核期限，但该次时间已经超出审核结算的期限，其内容也只涉及多家单位之间对解决问题的程序性约定，故被申请人的说法不能成立。
(4)本案启示
① 发、承包方应当在合同中约定承包方在工程竣工验收后提交结算报告和结算资料依据的时间、份数以及发包方对结算报告审核或者提出修改意见的时间。承包方未在约定的期间向发包方提供相关资料，或者发包方未及时进行审核或者提出修改意见，均应承担违约责任。
② 发包方对承包方提交的结算资料应及时在约定或法定时间内进行审核。《建设工程款结算暂行办法》第十六条规定，“发包人收到施工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定的期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。”有关司法解释也有类似规定。本案中，发包方对承包方提交的结算书没有及时进行审核，恶意拖延付款，被依法“视为认可”并按结算书的金额进行结算。
2.1.2工程案例二
(1)基本案情
某项目经邀请招标、价格谈判，该合同于2003年9月15日签订，单价包死合同，工程量依实计算，工程总量暂定2500吨，并有下列条款“施工期间政策性调整包死(无论定额和取费标准及材料价格如何变化工程单项造价均不增减)”。当期钢板材料(主材)市场销售价为3700元/吨，此后伴随工程进度，钢板材价格大幅上涨：至2003年12月底，期间完成工程量2500吨，钢板材料(主材)市价平均上涨至4200元/吨;2004年1月1日至今，期间完成工程量2000吨，钢板材料(主材)市价平均上涨至4700元/吨。施工承包商于2004年3月底以“市场原材料价格猛涨(即通货膨胀)，施工方严重亏损，无力履约”为由，向业主提出书面合同变更及索赔：要求变更“工程单项造价均不增减”条款，同时要求2004年1月1日至今期间，工程单项造价补偿价差=4700-3700=1000元/吨。与此同时，施工现场全面停工。
(2)争议焦点
a.施工方意见
作为具有国际工程承包经验的施工方认为当前签订的该国内工程合同，虽然在很多方面与国际接轨，但存在着以下情况：
1)即使与国内工程标准合同相比，本合同约定条文亦过于简单，省略了较多有关工程经济方面的详细约定，特别是关于经济变更、纠纷方面。
2)单价包死合同本身就是风险最大的合同，按照国际惯例和工程惯例，一般都需要事先约定风险程度，如工程总价的正负3~5%范围之内(国际工程承包行业平均利润率在3~5%)，超出部分双方另行约定。在国内，称为包干系数。
3)在本合同执行过程中，施工方已经为业主承担了部分风险，但业主想把所有的风险完全转嫁给施工方，类似“生死”合同，既不合理更不合法，同时违背了合同双方权利对等、风险共担原则。
4)合同是依据国家相关的法律、法规签订的，违背了国家相关的法律、法规的，即使双方签字、盖章，合同同样不具有法律效力。根据国家相关的法规，价差是需要调整的。
b.业主方意见
1)“即使与国内工程标准合同相比，本合同约定条文亦过于简单，省略了较多有关工程经济方面的详细约定，特别是关于经济变更、纠纷方面”。如果仅是涉及钢材价格上涨因素，这个论点是不充分的，就文中所提的合同条款应该能满足本项目需要了，本来就是固定单价合同，这方面的风险本来就是承包商承担的。出现极端情况双方可以洽商，但不能因此说原先立那种合同的行为是个失误。
2)“单价包死合同本身就是风险最大的合同，按照国际惯例和工程惯例，一般都需要事先约定风险程度，如工程总价的正负3~5%范围之内(国际工程承包行业平均利润率在3~5%)，超出部分双方另行约定。在国内，称为包干系数”。有关“包干系数”，国家投资工程建设项目必须实行投标承包风险包干制度。招标文件不得有暂定价格以及留有其他报价缺口的条款。招标文件中应规定风险包干系数，一般为5%以下。投标人投标时，应将风险包干系数计入投标报价中。投标人没有按招标文件报价有漏项的，视为费用已包括在其他有价款的综合单价或总价内。招投标双方应按中标价签订合同。对风险范围内的工程造价包干，施工过程和竣工结算时不得调整。但因地质条件变化引起地质勘察结果与实际情况误差超过风险包干系数范围的，可调整超出部分工程量。因非中标人原因的设计变更引起工程实物工程量变化的，可按实际发生工程量增减计算相关费用：在实物工程量清单之内的项目，按中标人工程量清单的综合单价计算;不在工程量清单之内的项目，按审计部门审计或评审部门核定的价格为准。超过风险包干系数范围的任何变更，必须得到审批部门的批准，有关单位有过错的，要承担相应的责任。因市场变化、政策性调整等原因引起造价的增减不在调整之列。
3)“在本合同执行过程中，施工方已经为业主承担了部分风险，但业主想把所有的风险完全转嫁给施工方，类似“生死”合同，既不合理更不合法，同时违背了合同双方权利对等、风险共担原则。”施工方当初没有弄懂“固定单价”的意义以及“固定单价”对他究竟意味着什么。
4)“合同是依据国家相关的法律、法规签订的，违背了国家相关的法律、法规的，即使双方签字、盖章，合同同样不具有法律效力。根据国家相关的法规，价差是需要调整的。”国家如果有这样的法规，那么还有什么固定总价合同、固定单价合同呢?就算是有关部门有一些规定，从合同法的角度来说，只有国家的法律可以对合同有强制性，一般部门的规定对合同本身是不起作用的，只是我国常常可以通过行政处罚来制约合同当事人，从而对合同产生一定影响，但这并不是说合同无效。
(3)裁决结果和理由
业主方的高层决策者在听取了相关几方的意见后，认为项目因为工期短，使用调价公式的意义不大，倒反给业主和承包商带来不少工作量，固定单价合同是合理的。但考虑到由于宏观经济层面出现钢材价格猛烈上涨(根据国家统计数据，半年时间上涨40%)，对这种情况虽有所考虑，但上涨幅度过猛超出合同双方预期，是极特殊情况，为了项目双方双赢，还是同意受理施工方的索赔。以合同为中心，以工程施工文件、市场价格数据为证据，双方经过艰苦的价格谈判，签订了补充协议：工程单项造价补偿价差=500元/吨。
(4)本案启示
虽然该合同变更、索赔暂时告一段落，但它却留下了深深的思考：离开了合同，项目就寸步难行，因此合同管理是工程项目管理的核心。如何提高项目管理的水平，非常重要的就是提高合同管理的水平。如何提高合同管理的水平呢?
1)合同管理是一个从招投标、签订合同、执行合同的全过程，严格的全过程管理即以全面质量管理思想管理合同，是非常必要的。由于任何工程在施工过程中都不可避免设计变更、现场签证和材料差价的发生，所以均难以“一次性包死，不作调整”。合同中必须对调整的范围、程序、计算依据和设计变更、现场签证、材料价格的签发，确认作出明确规定。
2)合同执行难，难在何处?难在索赔及执行。因此索赔管理是合同管理的重要内容。索赔是一个复杂的解决过程，如何索赔，需要运用风险管理、冲突管理、谈判沟通管理等多种管理工具，对项目经理的综合管理能力提出了较高的要求。因此项目经理如何做好索赔管理的理论学习与管理实践是一个必须面对的个人修炼难题：在实践中学习，在学习中实践。
3)万事开头难。索赔管理如何入手呢?应该抓住“成本分析”这一管理工具!因为市场经济下任何价格总是在成本的基础上产生的。因此不管是企业中的管理还是项目中的管理，做好成本管理这一基础管理工作是至关重要的，即：一切都要用“数字”来说话，一切都要用“数字”来管理。
2.2建筑企业合同管理中的主要问题
建筑企业?
由以上案例可以看出，建筑企业在合同管理上还是有许多方面的问题，主要在合同签订阶段和合同履约阶段
(一)合同签订阶段的问题：
合同签订阶段的问题，常见的有：
1、合同主体不当。合同当事人主体合格，是合同得以有效成立的前提条件之一。而合格的主体，首要条件应当是具有相应的民事权利能力和民事行为能力的合同当事人。这里要防止两种倾向：一是虽然具有上述两种能力，但不是合同当事人，即当事人错位，也是合同主体不当;二是虽然是合同当事人，但却不具有上述两种能力，同样是合同主体不当。
2、合同文字不严谨。不严谨就是不准确，容易发生岐义和误解，导致合同难以履行或引起争议。依法订立的有效的合同，应当体现双方的真实意思。而这种体现只有靠准确明晰的合同文字。可以说，合同讲究咬文嚼字。
3、合同条款挂一漏万。就是说不全面、不完整，有缺陷、有漏洞。常见漏掉的往往是违约责任。有些合同只讲好话，不讲丑话;只讲正面的，不讲反面的，不懂得签合同应当"先小人后君子"的诀窍，一旦发生违约，在合同中看不到违约如何处理的条款。
4、只有从合同而没主合同。主合同是指能够独立存在的合同，如建筑工程总承包合同等。从合同是指以主合同的存在为前提才能成立的合同，如建筑工程分承包合同及保证合同、抵押合同等。没有主合同的从合同是没有根据的合同，是"无源之水"，而"无源之水"是不存的。
5、违反法律法规签订无效合同。《合同法》第52条规定，违反法律、行政法规的强制性规定签订的合同属于元效合同，而无效合同是不受法律保护的。目前不少建筑企业所签订的合同，有些是以合法形式掩盖非法目的的，实质也是无效合同。
6、境外合同文本的疑问。我国加入WTO后，有些合同使用境外文本。由于国情不同、语言文字不同，加上翻译问题，这些合同文本存不少疑问。对这些疑问不能迥避，必须在合同上加以澄清，弄清其含义，或堵塞其漏洞，以免造成损失。
(二)合同履约阶段的问题：
1、应变更合同的没有变更。在履约过程中合同变更是正常的事情，问题在于不少负责履约的管理人员缺乏这种及时变更的意识，结果导致了损失。合同变更包括合同内容变更和合同主体的变更两种情形。合同变更的目的是通过对原合同的修改，保障合同更好履行和一定目的的实现。作为承包方的建筑施工企业，更重要是为了维护自己的合法权益。关键在于变更要及时。
2、应当发出的书函(会议纪要)没有发。在履约过程中及时地发出必要的书函，是合同动态管理的需要，是履约的一种手段，也是建筑企业自我保护的一种招数，可惜这一点往往遭到忽视，结果受到惩罚。《建设工程施工合同(示范文本)》，把双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分。因此必须给予足够的重视。
3、应签证确认的没有办理签证确认。履约过程中的签证是一种正常行为。但有些建筑公司的现场管理人员对此并不重视，当发生纠纷时，也因无法举证而败诉。
4、应当追究的动过了诉讼时效。建筑行业被拖工程款的情况相当严重，有些拖欠没有诉诸法律，但当起诉时才发现已超过了两年的诉讼时效，无法挽回损失。超过了诉讼时效等于放弃债权主张，等于权利人放弃了胜诉权。
5、应当行使的权力没有行使。《合同法》赋于了合同当事人的抗辩权，但大多数建筑公司不会行使。发包方不按合同约定支付不程进度款，建筑公司可以行使抗辩权停工，但却没有行使，怕单方面停工要承担违约责任，结果客观上造成了垫资施工，发包方的欠款数额愈来愈大，问题更难解决。
