核心期刊浅析论控审分离原则
发布时间：2015-01-09
本篇文章是由《环球法律评论》发表的论文，创刊于1962年，是由中国社会科学院法学研究所主办的、国家新闻出版署批准的国际级政治法律刊物，是中国人文社会科学核心期刊。《环球法律评论》编辑部审稿发表周期为4-7个月，逾期未收到任何用稿通知，作者可另投他刊。复合影响因子：1.384，综合影响因子：0.622。
摘要：刑事诉讼中的控审分离原则是刑事诉讼活动中牵动全局的重要原则。我国1996年修订的刑事诉讼法已经体现了控审分离原则的精神。但对于这一原则的规定还存在很多不合理之处。本文对控审分离原则的涵义、理论基础、意义进行了详细的阐述。对刑事司法中存在的控审不分问题进行分析，指出存在的不合理之处及对我国法治的危害。进而提出构建合理的控审分离制度构架的建议。
关键词：控审分离原则、刑事诉讼、司法审查
控审分离原则是现代刑事诉讼普遍遵循的原则，也是现代刑事诉讼文明、民主、科学的重要标志。我国1979年的《刑事诉讼法》和1996年修订的《刑事诉讼法》尽管没有明确规定控审分离原则，但都在一定程度上体现了这一原则。但对于这一原则的规定还不够彻底，还有很多程序的规定与控审分离原则的精神相悖离。这种状况不仅不符合程序正义的要求，也不利于保障被追诉人的人权，甚至会导致司法权威的下降，阻碍我国法治的进程。为此，本文对我国刑事诉讼程序设计中的控审不分问题及其原因进行分析，提出解决控审不分问题的对策，为我国正在进行的刑事司法改革提供一些建议。
一、控审分离原则概述
(一)控审分离原则的涵义
控审分离原则早在奴隶社会审判活动中就已经确立，一度为封建纠问式诉讼所抛弃，在资产阶级反封建革命中重新得到确认，成为现代刑事诉讼活动的重要原则。控审分离原则主要包括以下内容：
1、控诉职能和审判职能分别由国家不同专门机关承担。控诉职能主要由检察机关承担，审判职能由审判机关承担。检察机关行使控诉权，审判机关行使审判权。检察机关不能分享审判权、审判机关也不能分割控诉权。控诉权和审判权的独立性应受到同等的保护。
2、审判以起诉为前提，未经起诉的案件，法院不得径行判决，即不告不理。它是控审分离原则的核心。不告不理包括程序和实体上的双重内容。程序上，体现在控诉权作为一种请求法院对被告人进行审判并追究其刑事责任的请求权，在发动审判程序上具有主动性。相对于控诉权来说，依赖于审判程序发挥其功能的审判权的行使具有被动性。在实体上，包括对人的效力和对事的效力两方面。对人的效力方面，审判只限于起诉书中载明的犯罪嫌疑人;对事的方面，审判只限于起诉书中载明的犯罪事实。也就是说，法院对起诉书中载明的内容才能审理和判决，因为“作为国家利益的代表，司法机关在刑事诉讼过程中要通过行使司法权保障刑罚权行使”，“国家放弃自己的义务将不仅是一种放任行为，而且是一种犯罪行为”(注1)对于虽在庭审过程中发现，但未被指控的犯罪嫌疑人或犯罪事实，只要检察机关或自诉人及法定代理人未追加，审判机关不得自动将其归于审判权适用范围内。(注2)
(二)控审分离原则的理论基础
1、分权制衡理论
分权制衡理论揭示了划分权力和建立权力制约机制的必要性，它是国家权力配置和司法权独立的重要理论依据。我国虽不实行三权分立制度，但对于三权分立学说中的权力制衡原理，是持肯定态度的。实际上，无论是我国的国家权力配置还是司法体制建构，都体现了对权力制衡理论的自觉运用，所以分权制衡理论也是我国刑事控审分离原则的理论基础。
近、现代国家一般将国家权力分为立法、行政和司法三部分，分别由三个国家机关行使。在行使国家权力时，这三个国家机关又保持一种相互平衡、相互制约的关系。分权理论的核心是约束和限制国家权力。而为达到保护公民的正当权益、防止权力被滥用的目的，最有效的手段就是以权力制约权力。分权制衡理论强调国家权力不能由一个人或一个国家机关行使，必须由不同的国家机关分工负责，彼此约束。否则，公民的权利不仅得不到保障，甚至容易被侵犯。
在这种权力分立理论的影响以及权力分立的政治体制的保障下，法院所拥有的司法权从行政权和立法权中分离出来，并逐渐成为一种独立和自治的“第三种国家权力”。法院不再是国家社会秩序和公共安宁的守护者，而成为法治和正义的维护者。法院作为国家司法机构，负有公正、独立实施法律的使命。它通过进行司法审判，解决各种利益争端，具体地实施法律、解释法律甚至创设新的法律规则。检察机关从总体上是国家行政机构的组成部分，它们的职责在于通过对犯罪者进行刑事追诉，促使有罪者受到定罪或判刑，从而维护国家和社会的利益。可以说，法院和检察机关在刑事诉讼中的职能区分，在一定程度上可以视为国家司法部门和行政部门权力分立的具体表现之一，控审分离的实现也受到了权力分立理论的影响和推动。(注3)
在刑事诉讼中，法院的职责在于对受到国家追诉机构指控的公民是否承担刑事责任问题作出客观、公正的权威裁判。因而刑事追诉的任务只能由在法院之外设立的专门机构即检察机关来承担，法院不得主动开始审判程序。法院的审判对象必须与检察院起诉指控的对象保持同一性，检察院未起诉指控的被告人和罪行，法院不得径行审理。由此实现了控审职能的分离与制衡。控审分离原则也成为刑事诉讼的基本架构特征和组合原理。(注4)
2、诉讼公正理念
诉讼公正一向被视为诉讼活动的最高价值目标。诉讼公正包含实体公正和程序公正两个方面。实体公正，是指公正地惩罚犯罪，包括正确分清罪与非罪界限，准确认定罪名，适度量刑;程序公正，是指诉讼程序本身符合公正标准。程序公正作为刑事诉讼活动所追求的基本价值目标，其核心理念是以程序制约权力，即通过公正、合理的程序设置来限制国家刑事司法权的滥用，保障涉讼公民的基本人权。
作为一种观念形态的诉讼价值目标，程序公正具有相当的抽象性，它必须外化为若干具体的原则才能为人们评价或构建刑事诉讼程序提供判断的依据。从内容上看，人们一般将程序的中立性、平等性、公开性以及参与性等视为衡量程序公正性的参考标准。“法官中立常常与程序公正乃至诉讼公正划上等号”，“法官中立是程序公正乃至诉讼公正实现过程中最基本也是最重要的因素”。(注5)
在刑事诉讼中实行控审分离是诉讼公正理念的要求。刑事诉讼的价值目标在于保证程序公正和实体公正。程序公正能够保证实体公正，没有公正的程序就很难有公正的结果，实体的公正在很大程度上依赖于程序的公正。在封建社会的纠问式诉讼模式下，由于控审不分，法官集控诉权与审判权于一身，这就难免导致法官先入为主、有罪推定。控审职能的集中，将导致法官对案件产生严重的预断和偏见，而法官在预断和偏见的支配下，是难以查明案件真相的。实行控审分离不仅是为了保证追诉结果的公正性，也是为了保障实体结果的公正性。
程序正义的价值要求用理性的眼光去审视刑事诉讼控审模式。在诉讼模式的设置中应反映出被告人正当的利益，法官应当中立，法官在法庭上能够对公诉人进行制衡。法律的正义唯有通过程序的公正才能真正得到实现。
3、程序主体性理论
所谓主体性，是指某一个体作为一种道德主体所具有的区别于客体性的本质属性。承认一个人的主体性，就等于承认他的目的性和人格的尊严，这是主体性原则的核心。程序主体性理论旨在强调刑事诉讼中的追诉对象在刑事诉讼过程中与控诉机关、审判机关拥有同等的程序主体地位，他们与法官和检察官没有身份上的高低贵贱之分，只有所担当的诉讼角色的区别。
当今人权的理念正席卷全球，其主要的精神就是关注一国的公民在刑事诉讼中的地位，即被追诉人是否受到公正、人道的对待。所以联合国以及世界性组织呼吁建立理性公正的刑事程序。为了保护被告人的主体地位，国家必须使权力相互制衡，毕竟权力具有自主扩张的天性。被告人在强大的国家权力面前是弱小的，所以国家将公共权力交给几个部门行使，并且使其彼此制约。如果法律不能对追诉官员实行有效的控制，如果控审不分，法官与检察官共同来追究被告人的刑事责任，那么被告人的程序主体地位就根本无从谈起。因此，程序主体性理论也要求实行控审分离的刑事诉讼模式。公诉人只能行使追诉权，而不能对被告人定罪量刑;法官只能行使审判权，而不能积极对犯罪行为进行追诉。(注6)
(三)控审分离原则的意义
控审分离原则服务于司法公正，而公正是刑事诉讼的生命所在。亚里士多德认为，理想的法官应该是正义的化身。而程序公正首先要求法官处于中立地位。因为诉讼的本质在于双方利益发生冲突时，控诉于他们信任的、权威的第三方法官来解决矛盾。在诉讼中，双方心理都偏向己方，这时法官合理权衡各种利益，作出科学判断，中立是最好的选择。(注7)法官不中立必然导致审判不公。控审分离原则作为规制控诉权与审判权的重要原则，明晰了检察机关、自诉人及法定代理人与审判机关的关系，给予控诉职能和审判职能准确定位。特别是使法官不司控诉职能，不为控诉行为，使其诉讼行为与诉讼目标相一致。审判程序启动后，法官在法庭上同时平等地关注控辩双方的主张，消除了法官同时担任控方时在心理上、情感上可能产生的“偏异倾向”，在控辩双方之间保持一种超然、无偏袒的态度。同时，控审分离原则也是对控诉权专属性、独立性的肯定，并使之与审判权形成制约关系，有效防止了法官的恣意专断。
二、控审分离原则在我国现行刑事诉讼法中的体现
我国1979年《刑事诉讼法》对控审分离原则的规定还很不彻底，也缺乏相关的保证措施，加上我国 “重实体、轻程序”的法律文化传统，因而司法实践中检察机关与审判机关的相互制约往往不够。1996年修订的《刑事诉讼法》吸收了一些当事人主义诉讼模式的特点，确立了一种新的审判方式。这种审判方式具有了类似于对抗制的证据调查方式的特征。控审分离原则也得到了进一步的确认和强化，主要体现在以下几个方面：
(一)法官的审判活动趋向消极中立
1996年《刑事诉讼法》修订之前，法官在法庭调查等一系列环节上都占据着主导和控制地位：法官在开庭前确定需要纳入法庭调查的范围的证据;法官决定法庭调查证据的顺序;法官按照事先确定的调查提纲主动进行对所有证据的提出和展示;讯问被告人，询问证人、被害人和鉴定人以及出示物证和书证等活动也都由法官首先进行，控辩双方只能在其后被允许提出和发表意见。由于法官主要依据提起公诉的卷宗，极容易以公诉机关的眼光来审判案件，因此易丧失中立性。1996年修订后的《刑事诉讼法》在一定程度上引入了类似于对抗制的证据调查方式，以控辩举证为主代替了法官包办证据调查，避免了法官与被追诉方的激烈对抗，有利于法官中立性的实现。
4、二审程序中的控审不分
我国刑事第二审程序的设计同样存在着诸多容易导致控审不分的环节：
(1)第二审法院按照“全面审查”原则进行审判。对于这一原则，现行《刑事诉讼法》规定：“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉和抗诉范围的限制。”对于原审法院所作的裁判，被告人只对其中的部分内容提出上诉，检察机关只对部分内容提出抗诉的，第二审法院对全案事实和法律问题进行审查，这种不告而理的行为显然是违背控审分离原则的。全面审查原则意味着第二审法院可以对一审法院已经判明、控辩双方不持异议的判决部分重新发动审查。在某种程度上，法官已不仅是案件的裁判者，而是成为有着自己积极主张的一方当事人，这使得二审法官有滑向追诉者的危险。
(2)对原审判决认定的罪名加以改变。根据最高人民法院《解释》第257条的规定，第二审法院经过重新审判，对“原判认定事实清楚、证据充分，只是认定的罪名不当的，在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名”。这就是说，第二审法院可以直接变更第一审法院判决中认定的罪名。这个新罪名可能未经被告人辩护，而且肯定未经一审审判。这种做法不仅剥夺了被告人的辩护权，也剥夺了被告人的审级利益。与第一审法院自行变更罪名的行为一样，这种行为同样是违背控审分离原则的。
5、 监督程序中的控审不分
审判监督程序中的控审不分问题主要表现在法院主动提起再审程序方面。按照我国现行《刑事诉讼法》的规定，法院在下列三种情况下可以提起再审：(1)任何一级法院的院长均有权将本院的生效裁判“提交审判委员会处理”以决定再审;(2)最高人民法院对地方各级法院的生效裁判都有权按照审判监督程序提审或者指令再审;(3)上级法院对下级法院的生效裁判有权提审或者指令再审。
法院以“审判监督程序”发动不利于被告人的再审，或许确实会纠正个案中的一些“错误”，但客观上却可能扮演了一个追诉者的角色，这无疑是对控审分离原则的根本否定。另外，与第二审一样，负责再审的法院一般也要对再审案件进行全面审查，而不受当事人申诉和检察机关抗诉范围的限制。这其实仍然是一种“不告而理”，超越了控辩双方诉讼主张的限制，显然也是违背控审分离原则的。(注9)
(二)我国刑事司法中的控审不分现状对法治的危害
1、侵犯被追诉人的权利
在控审职能不分的刑事诉讼中，直接受到伤害的就是被追诉人。与追诉方相比，被追诉人处于极大的劣势中。被追诉人对抗的是追诉方，而后者所代表的是强大的国家，享有国家提供的形式多样的司法资源作为追诉力量。在这种情况下，作为裁判方的法官如果丧失其超然、消极的态度而主动承担起控诉方的某些追究职责，那么被追诉人除了坐以待毙外，别无选择。被追诉人的权利将会受到严重侵犯，且权利受到侵犯后将无法得到救济。与刑事诉讼中的保护人权的目标相悖离。
2、使诉讼构造失衡
控审分离原则的主要价值在于保障裁判者的中立。我国控诉职能主要由检察机关承担，审判职能由审判机关承担。审判机关在兼听控辩双方的争辩的基础上做出居中的裁判。由于控辩双方所处的天然不平衡状态，要求国家在建构刑事诉讼程序时必须考虑如何为那些处于相对弱者地位的嫌疑人、被告人提供一些必要的特殊权利，尤其是要保障被追诉人的辩护权，以维持控、辩、审三方力量的基本平衡。
我国刑事诉讼立法以及司法实践中的控审不分情况还很普遍，法官不能在审判中中立、公正地行使审判权，那么法庭审判中辩护职能就不可能真正得到发挥。因为，一旦中立的裁判者倾向于控诉一方，必然形成裁判者与刑事被追诉方对立。在这情况下，被告的辩护权利自然难以得到充分的保护。如果在极端的情况下，刑事追诉职能与刑事审判职能完全合二为一，还有可能使被告人完全沦为刑事追诉的客体，毫无辩护权发挥作用的空间。
3、使法院丧失中立性，降低司法权威
司法的中立，要求裁判者既要与案件事实没有利害关系，也要对控辩双方一视同仁，不得对任何一方存有偏见。他不能把自己看作是政府设立的打击犯罪的工具，以至于对追诉犯罪表现出过多的热情，更不能把自己看作是控诉方的伙伴，以“变更罪名”、“庭外调查”“全面审查”、“纠正错误”为名从事刑事追诉的活动，以至于成为事实上的公诉机构。否则，法院将难以保持中立，从而也就难以实现看得见的公正。英国著名法官和法学家丹宁勋爵认为，法官在主持公正时不仅要主持公正，而且要人们明确无误地、毫不怀疑地看到公正，这一点不仅是重要的，而且是极其重要的。原因很简单，公正必须来源于信任。
我国刑事司法实践中广泛存在的控审不分问题说明，实际上公、检、法三机关的相互配合大于相互制约。法院的中立性受到很大的影响。
法官丧失中立性将直接导致司法信任的危机。法治社会强调法律至上，而司法是法律正义的最终守护神，法律的至高无上是通过司法权威来体现的。没有司法权威，法律至上将是一句空话;没有司法权威，国家法制的统一也将遥遥无期;没有司法权威，司法裁判将弱化其定纷止争的功效。
四、构建合理的控审分离制度构架
(一)在审前程序中建立司法审查机制
在审前程序中建立司法审查机制，以解决审前追诉程序中中立裁判者的缺失问题。在我国刑事审前程序中，由于始终缺乏在一个中立的不承担追诉任务的裁判机构就一系列的程序问题进行裁决，使得审前程序有沦为行政程序的危险，既不利于保护诉讼当事人的权利，也使刑事审前程序的控审分离问题受到了极大的影响。因此，可以借鉴西方国家普遍确立的预审法官制度，在我国现有的法院体制内，设立专门负责解决审前程序争端的机构，可称之为预审法庭。预审法庭可由一名法官、两名陪审员组成。预审法官必须和未来的庭审法官相分离，而且禁止预审法官和庭审法官交换意见，乃至进行实质的接触，以排除预断。预审法庭的主要作用在于，作为中立的第三方介入审前程序，既对各种与公民权益有关的强制侦查行为诸如逮捕、羁押、拘留、监视居住、取保候审、搜查、扣押、窃听、通缉等签发许可令，也将负责对公诉案件进行庭前审查，以便确定控方的证据是否存在合理根据，是否有必要将案件交付法院进行法庭审判，使被告人免受无根据、无意义的起诉和审判。
(二)实行“起诉书一本主义”的公诉方式
为避免法官产生庭前预断而倾向于追诉方，切断审前追诉程序与审判程序的之间的联系是必要的。实行“起诉书一本主义”，要求起诉时除移送起诉书外，不得附具足以使法官就该案件发生预断的书面证据及其他物证，且起诉书中也不得引用这些内容。立法也应当明确禁止裁判者与检、警机构进行其他形式的单方接触，如在法庭审判开始之前进行诸如“交换意见”之类的活动等，以避免控方向裁判者施加不正当的影响，或通过提供与待决事项有关的片面信息，使裁判者先入为主，以至于形成偏见。通过上述途径，使刑事追诉的结论不再对司法裁判的结局具有预定效力，裁判者才能真正走向中立，法庭审判中的职能分离才能发挥实质的作用。“起诉书一本主义”可以避免庭审判决为侦查结论所左右，具有防止法官单方面受到侦控方的影响而形成不利于被告人一方的有罪预断，真正能够体现 “审判中心主义”的要求。
(三)确立严格的“不告不理”及“诉判同一”原则
确立严格的“不告不理”及“诉判同一”原则。法院专司审判之责，控诉只能由检察机关提起，法院不得主动开启审判程序，法院的审判对象必须与检察机关起诉指控的对象保持同一，法院不得审理检察机关未起诉指控的对象。法院审判的对象必须与检察院起诉指控的对象保持同一，法院只能在检察院起诉指控的对象范围内进行审判，不仅对于检察院未指控的被告人及其罪行法院无权进行审理和判决，即使法院在审判过程中发现检察院起诉指控的对象有错漏，也不能脱离检察院起诉指控的被告人或其罪行而另行审理和判决。而且，法院在审判过程中一般也不能自行变更审判对象。即使检察机关起诉的罪名无法成立，人民法院改变罪名也应当给予辩护一方以新的充分的防御准备。
在第二审程序中，二审法院的审查范围应当严格限制在抗诉的范围之内。对于被告人一方提出上诉的案件，如果被告人并没有说明理由，而仅仅是对一审法院所作的判决表示不服，则二审法院可以依职权进行审查。如果被告方明确提出了上诉的理由，则二审法院也应当受上诉理由的限制，而不得再搞所谓的“全面审理”。二审法院也应当严格贯彻“上诉不加刑”原则，不得“巧立名目”搞变相加刑。应当取消人民法院主动提起再审的权力，至少也应取消法院提起加重被告人责任的再审，使再审真正成为保障公民权利的司法救济活动。
(四)推进司法体制改革，确保法院及法官的独立
没有司法的独立、尤其是法官的独立，不仅刑事诉讼难以摆脱“行政治罪”的性质，也不会有实质的控审分离。1996年《刑事诉讼法》的修改，使我国的法官独立向前迈进了一大步。但由于我国历史和现实社会条件以及传统观念的制约，虽然《宪法》以及《刑事诉讼法》都规定，人民法院独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，但由于我国法院的人员编制、经费预算和划拨、基础设施和设备建设等物质资源均来自当地行政机关，干部的管理与人员的任免又掌握在地方党委和人大手中，使得法院系统的建制和管理完全受制于同级行政机关或地方政府，迫使法院不得不考虑甚至屈从于司法系统外的各种意见和压力。
为了保障法官依法履行职责，防止法官因秉公办案受到打击报复和其他不公正待遇，防止法官的人身安全和其他权利因执行职务而受到各种形式的影响，我国法官法不仅规定“法官依法履行职务，受法律保护”，而且还对法官的职责、权利、义务、资格、任免、任职回避、等级、考核、培训、奖励、惩戒、工资福利、免职、退休、辞职和申诉、控告等涉及法官任职条件和保障的事项作出了规定，尽管这些规定还不够具体。但遗憾的是，这些规定由于种种原因仍然没有得到切实的贯彻执行，应尽快将这些规定具体化，并保障其得到切实的执行。只有保障了司法审判的独立，法官才可以“只考虑与本案有关的事实和法律”，控审分离原则的实现才能得到根本的保证。
引文注释：
(注1)马克思恩格斯全集(第一卷)，人民出版社1965年第1版，第168页。
(注2)宋世杰、彭海青：《论刑事诉讼中控审分离原则的理论与实践》，《湘潭大学社会科学学报》2002年第3期，第82页。
(注3)陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年第1版，第219页。
(注4)谢佑平、万毅：《刑事控审分离原则的法理探析》，《西南师范大学学报》2002年第3期，第91页。
(注5)陈贵明：《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社1996年第1版，第13页。
(注6)黄文：《论刑事控审分离原则的理论基础》，《理论与改革》2004年第2期，第134页。
(注7)杨连峰、周星佐：《论“自然正义法则”——兼评我国刑事诉讼程序的完善》，《法学评论》1996年第3期，第44页。
(注8)李奋飞、陈卫东：《论刑事诉讼中的控审不分问题》，《中国法学》2004年第2期，第141页。
参考文献：
1、马克思恩格斯全集(第一卷)，人民出版社1965年第1版。
2、陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年第1版。
3、陈贵明：《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社1996年第1版
4、谢佑平：《刑事司法程序的一般理论》，复旦大学出版社2003年第1版。
5、李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年第1版。
6、宋世杰、彭海青：《论刑事诉讼中控审分离原则的理论与实践》，《湘潭大学社会科学学报》2002年第3期。
