生物多样性的司法保护路径研究———以预防性环境公益诉讼为视角
发布时间：2021-09-17
摘要:生物多样性一旦受到破坏，面临不可逆转的困境，如何预防生物多样性的破坏是首要的选择。以预防性环境公益诉讼为视角，通过对生物多样性司法保护的法律依据、路径、具体实践的观察，反思我国生物多样性司法保护存在预防性环境民事公益诉讼的理论、立法、程序缺陷，以及预防性环境行政(公益)诉讼缺位、审执断层等问题。借鉴域外“蜗牛镖案”的实践经验，提出以技术事实和科学证据查证为连接点融合生物多样性保护中的环境民事和行政公益诉讼的路径，并从实现预防性功能的判断主体的专业化、目标对象的类型化、认定程序的规范化等方面论证审判程序改进的建议，进而提出打通“审理—裁判—执行”的梗阻，打破法律和技术之间的认知障碍，平衡技术审查和法律审查的解决思路。
关键词:生物多样性;司法保护;预防;环境公益诉讼
生物多样性是指“所有来源的形形色色生物体，这些来源除其他外包括陆地、海洋和其他水生生态系统及其所构成的生态综合体;这包括物种内部、物种之间和生态系统的多样性。”①随着经济的快速发展，人类活动对生态环境的负面影响日益加剧，生态破坏和环境污染加剧了生境退化、物种减少、遗传多样性的破坏，对生物多样性造成威胁。预防原则作为生物多样性保护的首要原则，应该得到严格贯彻和执行。在现代国家治理体系中，司法原本作为最后一道防线，一般具有事后救济和赔偿的功能。如何发挥能动司法和预防性司法在生物多样性的保护中的作用是实践和理论面临的新问题，也是构建和完善我国现代生态环境治理体系的重要环节。一些地方的法院对此进行了积极的探索和尝试，其中，以昆明市中级人民法院一审、云南省高级人民法院二审的“北京市朝阳区自然之友环境研究所诉中国水电顾问集团新平开发有限公司(戛洒江一级水电站建设单位)、中国电建集团昆明勘测设计研究院有限公司(环评单位)环境民事公益诉讼案”(以下简称“绿孔雀案”②)最为典型。本文以此案为主要样本，剖析我国生物多样性的司法保护面临的问题和困境，在借鉴域外实践做法的基础上，提出一些建设性观点和意见，以期为生物多样性的预防性司法保护完善提供可行的路径和建议。
一、生物多样性司法保护的现状考察
(一)生物多样性司法保护的法律依据
近几十年，面临生物多样性的破坏和丧失，国际上出台了一系列国际条约和协议、①采取了一系列国际、国家行动。[1]我国加入了《联合国生物多样性保护公约》和6个相关的多边条约;②国家层面对专门涉及生物多样性的规定制定始于1994年，以政策性文件为主，法律法规散见于《中华人民共和国野生动物保护法》《中华人民共和国自然保护区条例》等，但关于生物多样性的专门性国家立法尚不具备，可喜的是已有公益组织和学者呼吁并草拟了《生物多样性(保护)法》(建议稿);[2]地方层面除了形成丰富的生物多样性保护的政策文件③外，自2018年云南省制定了全国第一个生物多样性保护地方性法规《云南省生物多样性保护条例》④起，各地也陆续出台生物多样性保护的专门性法规和规章。[3]以上国际条约、法律法规和政策文件为生物多样性的司法保护提供了重要的法律依据。
(二)生物多样性司法保护的路径选择
生物多样性的司法保护具有综合性和跨法域性的特点，往往公益和私益交织融合。相对私益而言，生态环境公益的保护更能发挥生物多样性保护的优势。同时，生物物种的濒危和灭绝往往具有不可逆性，事后补救耗资巨大甚至不可挽回。相较而言，事前预防更贴近新时代的社会主义生态文明理念，也更有利于生物多样性的保护。因此，采用预防性公益救济路径，是国际、国内的通行做法。
目前我国生物多样性的司法保护主要依托于预防性环境公益诉讼，且对预防性环境民事公益诉讼形成单一路径依赖，尚未进行预防性环境行政(公益)诉讼的探索或尝试。就预防性环境民事公益诉讼而言，“预防为主”以预防生态破坏和环境污染为其制度的首要规范目标，唯有在客观上已无预防可能性的情境下，方可转而追求救济生态环境损害这一次要规范目标。[4]《中华人民共和国环境保护法》引入了预防为主的原则，⑤《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》将具有损害社会公共利益的重大风险的污染环境、破坏生态的行为纳入环境民事公益诉讼的可诉行为，⑥并规定了原告的初步证明责任，⑦以及停止侵害、排除妨碍、消除危险等民事责任承担方式。⑧
预防性环境民事公益诉讼，是相对于救济性环境民事公益诉讼而言的概念，旨在让环境民事公益诉讼于破坏生态、污染环境的行为实际发生前就发挥作用，以实现预防生态破坏和环境污染这一核心功能。简言之，预防性环境民事公益诉讼是以预防生态破坏和环境污染发生为目标的诉讼方式。“预防”可分为事先预防、事中预防和事后预防三类。事先预防，即在生态破坏和环境污染尚未形成之时，阻却将要进行的或者潜在的环境危害行为。事中预防，即在生态破坏和环境污染已经形成之时，阻止既有的环境危害行为造成新的损害;或者在生态破坏和环境污染正在形成的过程中，阻止正在进行的环境危害行为产生损害结果。事后预防，即在生态破坏和环境污染已经形成之时，防止该损害或污染继续蔓延、扩大而导致更严重的损害或污染。从逻辑顺序上不难看出，事先预防的突出特点是未产生任何危害后果，在其有效实现的情况下，事中预防、事后预防将没有存在的必要，同样有效实现事中预防，事后预防也无须发生。广义的预防性环境民事公益诉讼中，预防生态破坏和环境污染发生，应当包含以上三类“预防”。狭义的预防性环境民事公益诉讼，仅指实际损害尚未实际发生、但存在或可能存在造成损害的一系列风险。通常认为，《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》中规定的预防性环境民事公益诉讼主要是指事先预防。
(三)生物多样性预防性司法保护的具体实践
总体而言，预防环境公益(继续)遭受损害以及对已经造成的环境损害采取积极的补救措施[5]是环境公益诉讼的应有之意，已被普遍接受并付诸于司法实践。而对于生物多样性这一生态公益尚未破坏即尝试采取措施进行司法干预也成为域内外进行实践探索的路径。
1.生物多样性预防性司法保护的域内实践
目前，国内已经出现了一批有的代表性的涉及生物多样性保护的预防性环境民事公益诉讼，最早的是中国生物多样性保护与绿色发展基金会诉雅砻江流域水电开发有限公司环境保护纠纷案。[6]①云南省作为我国的“动植物王国”，生态环境优良，其生物多样性和众多特有物种对全球生态系统至关重要。作为生态环境建设的重镇，在习近平同志“建设生态文明排头兵”的重要指示下，率先践行“公益为先、预防为主”的生态环境司法保护理念。近年来，一些代表性的预防性环境民事公益诉讼案件不断出现，如云南省玉溪市中级人民法院审理的原告北京市朝阳区自然之友环境研究所诉云南华润电力(西双版纳)有限公司(回龙山水电站项目建设单位)、中国电建集团昆明勘测设计研究院有限公司(环评单位)环境民事公益诉讼案。②其中，以“绿孔雀案”的影响较为深远。上述案件的实质性争点都共同聚焦于被诉行为是否具有损害生态环境公共利益的重大风险，为探讨生物多样性的司法保护路径，提供了研究样本。
2.生物多样性预防性司法保护的域外实践
曾被列为美国十大环境公益诉讼案件的著名的“蜗牛镖案”，③作为保护生物多样性的经典案例，在生态环境保护史上取得了突破性成就，即确立了如果科学或证据上不能确定是否造成生物多样性的损害，则以可能造成损害的风险进行规制的原则，并将拯救濒危物种、保持物种多样性置于维护经济利益之前。
该案审理过程中，联邦地方法院认为，大坝在《濒危物种法》生效前七年就已经开始动工，蜗牛镖被列入濒危物种名单时，大坝已经接近完工，如果大坝被禁止建设，将导致公共财政巨大的损失，以此为代价保护一种没有重大经济价值且生态价值也不明显的鱼类很不明智，[7]法院不应当用一部工程开工之后许久才颁布的法律去规制一个之前的行为，违反了“法不溯及既往”的原则。而且，没有充分证据证明大坝的建成和使用将导致蜗牛镖灭绝，田纳西河流域管理局已经为蜗牛镖在海沃西河的安置采取了措施，争取对濒危物种的保护以“移民”方式实现。因此，联邦地方法院拒绝下达大坝停工禁令。但是，联邦巡回法院颁布停止大坝建设的禁令推翻了联邦地方法院的判决，认为只有国会或内政部才有权做出豁免田纳西河流域管理局遵守《濒危物种法》的决定，联邦地方法院做出的豁免决定，有违三权分立原则，属于滥用自由裁量权。联邦最高法院维持了联邦巡回法院的判决，认为《濒危物种法》明确清晰的语言及其立法史都表明，国会视濒危物种的价值无法估量。让法院对停建大坝所造成的巨额损失与国会所宣称的无法估量的价值进行衡量，是勉为其难。所以，除非蜗牛镖被从濒危物种名单中移除或者有科学证明其迁移至其他栖息地能够存活，否则，必须将保护生物多样性的宗旨置于绝对优先的地位。[8]从判决理由看，联邦巡回法院和最高法院并没有行使蜗牛镖保护与大坝建设的价值比较和判断权，而是通过对《濒危物种法》立法原意的推敲，正确理解和准确适用法律，[9]得出相应的司法结论。
上述原则和法院的做法给予生物多样性司法保护的思路和方式，具有借鉴意义。
二、对我国生物多样性预防性司法保护的反思
预防性环境公益诉讼作为生物多样性司法保护的重要载体和具体措施，仍存在法律规定和理论局限导致的诉讼制度客观缺陷、路径依赖的主观选择偏颇、审判与执行割裂等主要问题。
(一)预防性环境民事公益诉讼的缺陷
现行的环境民事公益诉讼制度以强调损害结果的传统环境侵权理论为基础，欠缺预防性的民事请求权基础，立法对关键性问题未予明确，司法实践也明显注重事后救济，加之程序规则缺乏保障，难以有效实现预防目的。
1.理论不匹配对“预防性”功能的禁锢
依据传统的环境侵权理论，生态破坏和环境污染遵循“生态环境危害行为—因果关系—生态环境侵权损害”的判定路径，这一路径往往以实际损害的发生为要件。同时，一些环境侵权诉讼中虽然含有预防性诉讼请求，但事实上，基于私权保护提出的环境侵权诉讼的预防性诉讼请求无法代替环境民事公益诉讼中的预防性诉讼请求。[5]建立在原告私益基础上的预防性诉讼请求，直接作用于原告面临的环境侵权损害，而非更前端的生态破坏风险。一般而言，环境侵权责任承担方式中的“停止侵害”仅指被告停止对原告所进行的侵权行为，“消除影响”仅指要求被告消除破坏或者污染环境行为对原告所造成的影响。[10]而预防性环境民事公益诉讼中，绝大多数情况没有实际损害结果的出现，也不存在环境侵权导致的私权损害;即便存在私权损害，私权损害的威胁消失之后，对生态环境损害的威胁可能依然存在。目前，将传统的环境侵权理论移植到环境民事公益诉讼领域的做法，很难起到环境民事公益诉讼的预防作用。
以“绿孔雀案”为例，红河干流戛洒江一级水电站项目的大坝建设、清库砍伐、蓄水淹没等相关行为并不过多涉及私权的损害，而对濒危物种绿孔雀和其他国家珍稀动植物构成威胁，造成其灭绝的结果也尚未发生。依据传统环境侵权理论，即便可以将保护对象从私益扩张至公益，将实际损害结果转换为重大风险，也难以逃脱其唯结果论思维的桎梏。“绿孔雀案”的庭审过程中，诉辩双方始终围绕“重大风险”的构成与否展开论辩，是对实际的重大风险存在与否的举证和置辩，而没有考虑重大风险存在概率的量化论证。[11][18]诉辩双方的上述表现，充分显示了传统环境侵权理论根深蒂固的影响。而由此带来的严重后果是，所谓预防性环境民事公益诉讼成为环境侵权的替换词，所谓的重大风险成为实际损害的替换词，原本应当有重大区别的两项制度，成为换汤不换药的机械复刻，最终可能使环境民事公益诉讼的预防性流于形式，无法承担应有的使命。
2.立法不清晰对“预防性”功能的阻碍
现有法律尽管提出了预防原则，但对何谓预防、预防的是危害行为还是危害后果、包括哪些预防等未做细化。在只有原则而缺少规则的情况下，对实践中法律的适用带来障碍。现有司法解释尽管规定了以“有损害社会公共利益重大风险”为提起预防性环境民事公益诉讼的依据，但由于缺乏统一的“重大风险”定义，出现了“重大风险”含意不明、证明标准和举证责任模糊等问题，完全依靠法官的自由裁量权行使，给统一、科学、公正的司法认定造成障碍，极有可能带来同案不同判的问题，在案件牵涉利益较为复杂的情况下，也加重了法官的办案风险。尽管规定了民事责任承担方式，但各责任承担方式的内涵与外延不清、表现形式多样，在司法适用时存在衔接不上、要件混同等诸多问题。此外，停止侵害等责任方式与预防行政措施存在交叉重合，这种重叠所导致的功能与权限的冲突，极有可能引发对环境司法不当干预环境行政权的“跨界”质疑，也可能导致由于不同领域的适用标准不同而使当事人选择二者当中对其利益最大化的适法路径，最终使另一路径在实质上被架空。[12]
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以“绿孔雀案”为例，诉辩双方争议的主要问题是修建水电站的行为是否构成破坏生态，并对社会公共利益造成重大风险，其中涉及“重大风险”的证明标准、因果关系的认定、“重大风险”的范围等方面。为证明水电站的建设运行将使我国面积最大的绿孔雀栖息地遭受严重破坏，极有可能造成绿孔雀种群区域性灭绝，还会对多种珍稀保护物种的生存造成威胁，并对红河流域仅存的保存尚较为完整的干热河谷季雨林生态系统造成极大破坏的主张，原告向法院提供了政府文件、文献、大量视频和照片、专家意见、证人证言等。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，原告对其主张的证明需要达到高度盖然性的证明标准，但在该案中，由于生态系统的整体性、主体的不平等性、损害原因的复杂性、损害结果的不确定性及不可逆转性，若仍坚持高度盖然性的证明标准，可能导致原告的证明责任过重。[13]该案中，绿孔雀关键性栖息地被淹没是否必然导致绿孔雀种群区域性灭绝，这一因果关系的认定成为证明的重点。但这一举证责任几乎难以实现。因此，对绿孔雀栖息地区域的生物多样性、绿孔雀的濒危程度、物种生存的威胁因素以及该区域、该生态系统的整体重要性和受到威胁的严重性等方面的考量，只能由法官行使自由裁量权对相关问题作出判断。[13]此外，还有以上提及但无法一一列举和该案无法穷极的问题，都阻碍了环境民事公益诉讼的预防性作用的发挥。
3.程序不明确对“预防性”功能的限制
“防患于未然”是预防性环境民事公益诉讼应对环境风险的必然选择。预防性环境民事公益诉讼突破了实际损害这一传统界限，面向的是更多的“不确定性”。简单套用事后救济性环境民事公益诉讼程序规则，有悖环境保护事前预防前瞻性要求。[14]既有程序无法套用，新的程序尚未建立，使得法院在处理这一类案件时，缺乏需遵循的程序基准，很难像传统的诉讼那样从严格按照既存的法律做出判决来寻找正当化根据。[14]因此，导致预防性环境民事公益诉讼数量极少，有的地区甚至是“零受案率”，与生态环境损害预防的现实需求相去甚远。
以“绿孔雀案”为例，除了绿孔雀和苏铁，淹没区也是其他多种珍稀濒危动植物的重要生境。专业人士在调研过程中还发现淹没区有千果榄仁、红椿、多种兰科植物等国家二级保护植物，以及黑颈长尾雉、褐渔鸮、绿喉蜂虎等国家二级保护动物。这里的生物多样性之所以如此丰富而独特，是因为这里还保存有原始的热带季雨林植被及沟谷中的热带雨林片段。而这一水电工程的建设将严重破坏此地原始的干热河谷季雨林生态系统，造成无法估量的生物多样性损失。但在这一项目的环评报告中并未提及有热带雨林片段。两被告坚持认为其并无主观恶意和过错，未对淹没区的生态构成重大风险。[11][18]而案涉水电站项目的建设复工与否，一审中尚无定论，无疑给法官对重大风险的判定出了一道难题:在没有明确的判定程序的情况下，重大风险的成立与否的技术性问题由客观事实判定转为了价值判断，这就给法官自由裁量的风险又加上一个高系数砝码。
(二)预防性环境行政(公益)诉讼的缺位
根据生物多样性保护的司法案例，虽然司法的目标是保护野生动植物生境，进而对野生动、植物进行预防性保护。但是作为诉讼本身，争议的对象是预测项目建设环境影响的环评报告和环评审批行为(行政许可)是否正确、科学、客观。以“绿孔雀案”为例，原告自然之友在一审起诉理由中提出，被告昆明设计院系被告新平公司的股东之一，同时亦是戛洒江一级水电站的总承包方，对戛洒江一级水电站建设本身享有重大利益，其作为戛洒江一级水电站《环境影响报告书》的技术单位，难以独立客观地评估该建设工程对环境的影响。且从环境影响报告书的内容看，也未提及绿孔雀栖息地、陈氏苏铁、季雨林、热带雨林等生态要素，并作出全面调查和客观评估。两被告答辩的主要意见也围绕环评展开，提出昆明设计院具有承担戛洒江一级水电站建设项目环评工作的资质及综合实力，不存在《中华人民共和国环境影响评价法》规定的开展环境影响评价工作的限制性规定情形，且昆明设计院开展环评工作在先，承担项目总承包任务在后，也不存在影响环评公正性的情形。戛洒江一级水电站《环境影响报告书》对绿孔雀等多种珍稀保护动植物、季雨林及其他生态因素均从环境现状、影响预测评价方面开展了深入调查、研究和论证，并提出了保护措施。对于陈氏苏铁，由于在开展环境影响评价时，该物种尚未被正式描述并列入世界苏铁名录，故没有进行过影响评价。庭审中，诉辩双方就环评问题展开过激烈辩论。上诉过程中，自然之友在上诉理由中提出，戛洒江一级水电站不符合开展环境影响后评价的法定情形:(一)戛洒江一级水电站淹没区涉及绿孔雀栖息地、苏铁属植物生境、大面积雨林片段的事实，是编制建设项目环境影响评价文件时就已经存在的事实，并不是在项目建设、运行过程中产生的“不符合经审批的环境影响评价文件的情形”，且案涉项目目前处于停工状态，以上情形均不符合《中华人民共和国环境影响评价法》第二十七条原环保部制定的《建设项目环境影响后评价管理办法(试行)》第二条规定，环境影响后评价仅适用于项目建成且稳定运行一定时期后，而未完成建设的项目不符合进行环境影响后评价的情形;(三)原环保部于2017年7月责成新平公司进行环境影响后评价的情况已经发生重大改变，案涉项目淹没区已经划入生态红线，属于禁止开发区域。新平公司已经主动停止建设，因此戛洒江一级水电站不符合法定开展环境影响后评价的情形。自然之友同时提出，昆明设计院虚假环评遗漏重大事实，对主管部门的审查审批造成方向性误导，与新平公司共同导致案涉区域珍稀濒危物种绿孔雀和陈氏苏铁及其生境处于重大风险中，构成共同侵权:(一)原审判决及《元江中上游绿孔雀种群调查报告》(以下简称《调查报告》)均认定案涉项目淹没区构成绿孔雀生物学上的栖息地，且《调查报告》是昆明设计院当时编制《环境影响报告》时的重要参考资料，根据该《调查报告》可知所调查地段(包含绿孔雀等保护物种的栖息地)将作为戛洒江一级水电站的建设区域，该变化幅度破坏了物种栖息地。作为一个环境影响评价工作者，可以依据该《调查报告》得出淹没该栖息地会对绿孔雀等保护物种造成中度影响的结论，但是《环境影响报告书》却故意掩盖《调查报告》中认定的事实和科学结论，并主观断定不会影响该物种在当地生存和繁殖，昆明设计院以虚假结论通过欺骗的方式最终获得环评批准，具备“弄虚作假”的法定要件。(二)《环境影响报告书》中关于苏铁的基础资料明显不实，内容存在重大遗漏，其中描述陈氏苏铁发现的株数，明显少于2017年苏铁专家现场调查株数。(三)昆明设计院开展环评时违反了国家技术规范，《环境影响报告书》未显示对珍稀濒危物种绿孔雀、陈氏苏铁这些特别保护对象做过专题调查，没有针对绿孔雀、陈氏苏铁等珍稀濒危保护物种提出可靠的避让或生境替代方案。新平公司在上诉及答辩理由中也针对环评问题提出，本案中环境保护行政主管机关已依法履行监管职责，向新平公司发出《责成后评价函》，责成新平公司就案涉项目开展环境影响后评价，后评价工作完成前不得蓄水发电，自然之友原审诉称的重大风险已得到有效控制。昆明设计院二审答辩称，其客观全面开展各项评价工作，没有违法情形，不存在违反法律规定和技术规范、虚假环评、遗漏重大事实的情形，也无污染环境及破坏生态的事实。二审中，环评这一核心的实质性问题仍然是双方争议的核心问题。环境影响评价制度是贯彻环境法预防原则，实现经济建设和环境保护协调发展的重要制度和规制手段，而相关案件中环境影响评价的失效或者并未正确认识环境影响或生态影响，导致各方在司法审判中存在重大争议。以“绿孔雀案”为例，一审和二审法院均未实质性地对是否建设水电站是否会造成绿孔雀的灭绝这一实体问题，进行正面回应。一审法院认为，首先，一旦栖息地被淹没，对该区域绿孔雀生存所产生的损害将是可以直观估计预测且不可逆转。因此，戛洒江一级水电站建设项目将对该区域绿孔雀产生重大风险。而新平公司仅凭《环境影响报告书》来抗辩电站建设对绿孔雀的生存环境没有重大风险缺乏足够的证明力，且《环境影响报告书》只是一种预测性判断，有关评价并非绝对定论。生态环境部责成新平公司就项目建设开展后评价并采取改进措施后报生态环境部备案，进一步说明戛洒江一级水电站建设项目尚需通过环境影响后评价的方式得到验证和改进。同时现有建设方案没有采取任何针对性的保护措施也显现了消除重大风险的迫切性。此外，淹没区内存在的众多数量的极危物种陈氏苏铁此前未进行过环境影响评价，如仍按原定建设方案进行清库砍伐显然不妥。基于此，新平公司不能证明上述重大风险不存在或业已采取合理必要的预防措施，故应承担相应法律责任。其次，新平公司应针对目前出现的重大风险采取相应的预防性措施。综合考虑预防性措施实施对环境保护的迫切性及对于社会经济的冲击性，兼顾合理性及实效性，立即停止水电站建设，不得截流蓄水，不得对该水电站淹没区域植被进行砍伐，有利于消除戛洒江一级水电站建设项目目前所产生的重大风险。但这种停止建设针对的是基于现有环境影响评价下的建设方案，对于今后是否继续建设的问题，应在新平公司按要求完成环境影响后评价之后，由相关行政部门视情况作出决定。此外，承担停止建设责任的主体应为戛洒江一级水电站的建设方新平公司。自然之友未证明昆明设计院在环境影响评价中存在违法行为，不应承担相应法律责任。据此，判决停止基于现有环境影响评价下的戛洒江一级水电站建设项目，不得截流蓄水，不得对该水电站淹没区内植被进行砍伐。对戛洒江一级水电站的后续处理，待新平公司按生态环境部要求完成环境影响后评价，提出改进措施并报生态环境部备案后，由相关行政主管部门视具体情况依法作出决定。二审法院认为，首先，自然之友已举证证明戛洒江一级水电站如果继续建设，则案涉项目工程淹没区势必导致绿孔雀的栖息地及陈氏苏铁的生境被淹没，生物生境面临重大风险的可能性毋庸置疑。案涉项目淹没区动植物种类丰富，生物多样性价值及遗传资源价值无法估量，戛洒江一级水电站若继续建设所产生的生态损害将是可以直观预测且不可逆转的。针对该现实上的重大风险，新平公司并未就风险不存在加以有效证实，仅以《环境影响报告书》予以反驳缺乏足够证明力。据此，认定一审法院对绿孔雀栖息地存在重大风险的评判恰当。其次，戛洒江一级水电站淹没区是绿孔雀及陈氏苏铁等珍稀物种赖以生存的栖息地，也是各类生物与原始季雨林共同构成的一个完整生态系统，该区域不仅涉及绿孔雀及陈氏苏铁等国家重点保护动植物，也涉及河谷植被、河漫滩、季雨林、自然形成河水等无机环境，其生态价值、遗传资源价值、科研价值、景观价值等均具有不可替代性，因此，从电站淹没区生态系统的一体性、完整性以及生态价值的独特性两方面来看，戛洒江一级水电站的建设对淹没区整个生态系统生物多样性和生物安全存在重大风险。再次，肯定了一审判决的结论符合当时情况下生态保护迫切性的现实需要，判决结果综合考虑了对社会经济带来的冲击并兼顾合理性及时效性，有效防范了可能带来的绿孔雀及陈氏苏铁等濒危物种灭绝的重大风险。最后，环评报告的制作方如何采用相关材料进行评价并作出结论，依赖于制作方的认知水平、评判标准以及环评技术发展程度等一系列主客观因素，结合本案《环评报告书》所参考资料看，其内容与结论的作出也并无唯一、对应、直接且必然的关联，因此，自然之友关于昆明设计院在环评中具有违法行为的主张不成立。据此，驳回上诉，维持原判。主要原因在于，对环境影响评价行为及其行政许可的司法审查属于行政(公益)诉讼的范畴。然而，环境行政(公益)诉讼原告资格的限制(仅限于检察机关)导致了预防性行政(公益)诉讼难以启动，在当前司法权和行政权分离的情形下，民事司法面对行政机关的初次判断权需秉持谦抑性的立场，造成了预防性民事公益诉讼无法评判和介入环评审批这一行政权的行使范围，无法解决环评审批本身的问题。预防性环境行政(公益)诉讼至今未有实践发展，生物多样性的司法保护只能选择民事公益诉讼跛脚而行，导环评审批作为本应挺在前端的首道防线一旦失守，司法作为最后一道防线仍无从对使公共利益造成重大风险的行政行为加以监督和修正。——论文作者：吴满昌1，王立1，2
