应当设计独立的行政公益诉讼制度
发布时间：2021-07-13
[摘要]《行政诉讼法》第二十五条第四款规定了检察机关可以向人民法院提起行政公益诉讼。但是通过司法实践来看，行政公益诉讼凸显出了诸多与行政诉讼制度相冲突的特征。通过从理论和司法实践两个方面入手说明，行政公益诉讼不是行政诉讼，不能将其置于行政诉讼制度之下运行。
[关键词]行政诉讼;行政公益诉讼;行政行为
一、行政公益诉讼不属于行政诉讼
2017年6月27日，全国人大常委会做出《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉和〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》，对《行政诉讼法》做出如下修改:第二十五条增加一款，作为第四款:“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。至此，行政公益诉讼被正式纳入行政诉讼法的一部分。
但是，不能就此认为行政公益诉讼就是行政诉讼的一部分了，从理论和实践凸显出诸多特征表明行政公益诉讼完全不属于行政诉讼。虽然许多学者已经指出了行政公益诉讼和行政诉讼的不同之处，可是并没有明确指出行政诉讼和行政公益诉讼存在根本不同，两者完全是两种不同的事物，更勿论在一个制度框架下运行，以下展开详述。
(一)其目的不同于行政诉讼
根据《行政诉讼法》第一条的规定，行政诉讼有三个目的:解决行政争议、保护公民、法人和其他组织的合法权益和监督行政机关依法行使职权。同时依据《行政诉讼法》第二十五条第四款的规定，行政公益诉讼的目的应该有两个:维护国家利益和社会公共利益、督促行政机关依法履行职责。
1.行政公益诉讼的争议不属于行政争议
首先，就启动诉讼的当事人而言，两个诉讼区别很大。行政诉讼的诉讼发动人是公民、法人和其他组织，而行政公益诉讼的发动人恒定是检察机关。在行政诉讼中，公民、法人和其他组织绝大部分都是行政机关所做出的行政行为的相对人或者有权利请求行政机关履行职责、给付一定物质待遇的相对人。另外还有和被诉行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织。根据最高人民法院判例裁判要旨:履行法定职责之诉的诉讼目的，就是要求人民法院判令行政机关做出特定行政行为①;有利害关系是指，作为行政诉讼的原告，必须主张一项属于他自己的主观权利，并且该权利可能受到了被诉行政行为的侵害。如果一个个人主张的是公众的权利，该个人则没有诉权，即使他可能属于公众的一部分②。也就是说，行政诉讼实际上是紧紧围绕着行政行为来进行的，换言之就是做出的行政行为或者没有做出行政行为侵犯了公民、法人和其他组织的权利(人身权、财产权等)而引发的争议。在绝大部分情况下，发起行政诉讼的当事人就是直接受到行政行为对其权利产生法律效果的相对人。弄清楚了这一点，问题就很好理解了。对于行政公益诉讼而言，检察机关和行政机关之间的争议是由行政行为引起的吗?根据试点以来的司法实践来看，检察机关和行政机关在公益诉讼当中的争议是国家利益和社会公共利益是否受到了维护，这是引起行政公益诉讼的双方当事人争议的主要内容。其次，检察机关并非是行政行为的相对人①，也就是说不产生检察机关的权利受到行政行为产生的法律效果的影响的问题，也就是说检察机关和行政机关的法律关系根本不同于行政诉讼中公民、法人和其他组织和行政机关之间的关系。根据《行政诉讼法》第二十五条的规定和司法实践的情况来看，检察机关督促行政机关依法履行职责的情形有两种:一是请求撤销行政机关违法的行政行为;二是请求确认不依法履职违法并责令行政机关做出行政行为。行政公益诉讼的目的是维护国家利益和社会公共利益，因此请求撤销违法的行政行为就极有可能会对行政行为的相对人产生不利后果②。而责令行政机关做出行政行为就更有可能对相对人产生不利后果，而且这种情形绝大部分情况都会对相对人产生不利后果。由此我们发现，检察机关和行政行为相对人对于行政行为的法律效果极有可能有着完全对立的态度(如果考察一下司法实践，就可以发现这种对立几乎就是行政公益诉讼的常态)。
由此我们发现，在行政公益诉讼中检察机关和行政机关的争议相较于行政诉讼中公民、法人、其他组织和行政机关的争议而言，是两种性质完全不同的争议，前者根本不属于行政争议。既然行政诉讼的设计是为了解决行政争议而行政公益诉讼双方的争议不属于行政争议，二者从这一点上已经分道扬镳，产生了根本的对立。
2.行政公益诉讼维护的是国家利益和社会公共利益
行政诉讼保护的是公民、法人和其他组织的合法权益，而行政公益诉讼维护的是国家利益和社会公共利益，这是两种完全不同的利益，甚至二者有时候是相冲突的。至于二者之间的关系，在行政公益诉讼中应当说是一个相当复杂的问题，因此笔者仅在这里指出二者是完全不同的两种利益，不在展开论述③。
3.督促行政机关依法履行职责不同于监督行政机关依法行使职权
如果从字面意义上理解，这两个目的似乎大同小异。但是考察一下二者的司法实践，二者的不同之处就立刻显现出来了。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款、第三款的规定，行政机关应当在收到检察建议书之日起两个月内依法履行职责，并书面回复人民检察院;行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼④。这个司法解释明确规定了行政机关履行职责的期限———两个月⑤。规定这一期限的目的就是为了督促行政机关以尽可能快的效率去履行职责，最高人民检察院发布的《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》中规定的期限仅一个月，由此我们可以看出行政公益诉讼追求的主要是行政机关履行职责的效率，“督促”明显不同于“监督”，设定一定的履职期限就是最好的证明。
其次，在行政公益诉讼中对于行政机关是否依法履职的判断标准是国家利益和社会公共利益是否得到了维护，或者说国家利益和社会公共利益是否仍然处于受侵害的状态。在《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第四十一条的规定可以十分清楚地看出这一点⑥，经过诉前程序，行政机关“不纠正违法行为或者不履行法定职责”，“国家和社会公共利益仍处于受侵害状态的”，这两个条件是检察机关提起行政公益诉讼的要件。国家利益和社会公共利益是否得到维护，这个问题不是一个法律问题，而是一个事实问题。比如，在一个案件中，相对人非法占用林地并将其严重破坏。检察机关提起行政公益诉讼要求维护社会公共利益，恢复林地原状。行政机关责令相对人补栽树木，恢复林地。那么恢复到何种程度社会公共利益就得到了维护呢?是要100%的树木成活还是60%的树木成活即可达到此标准呢?这显然是一个事实判断问题，而且这个判断是由客观自然规律决定的，而不是由法律或者人的意志决定的。也就是说，行政机关是否依法履职的判断标准不是法律来规定的，这个标准不是一个法律标准，而是一个事实标准或者说客观标准。而且我们还发现了这样一个问题，行政机关的履职是否“依法”是由检察机关来决定的，至少它已经做出了判断。
但是行政诉讼的监督行政机关依法行使职权的目的则完全是另外一种标准。对于行政诉讼而言，显然不存在加强行政机关履职效率的问题。《行政诉讼法》第七十二条规定了对于不履职的情形，人民法院判决在“一定期限内”履行。这个“一定期限”不是一个固定的期限，而是由人民法院根据具体情况来决定。
行政诉讼对于行政机关行使职权是否“依法”的判断则是完全的法律标准。因为行政机关行使职权是依据法律的规定来进行的，因此对其依法的判断是一个法律判断，在下文的部分，笔者将详细论述和这一部分有关的内容。在行政诉讼中，公民、法人和其他组织提起行政诉讼的时候，不是基于行政行为违法，而是在于自己的权利受到了行政行为或者不做出行政行为的侵犯，他不能对行政机关的行政行为做出判断。但是在行政公益诉讼中，检察机关可以在提起诉讼前就对行政机关的履职情况是否依法做出判断，发出诉前检察建议就是一个很明显的证明。也就是说，检察机关提起行政公益诉讼是为了让人民法院再次支持自己的请求，督促行政机关依法履职。在行政公益诉讼中，诉讼尚未开始，行政机关的履职是否符合法律规定已经由检察机关给出了明确判断。因此在行政公益诉讼的司法实践中，几乎没有出现人民法院判决驳回检察机关诉讼请求的情况。就此点而言，两者又出现了完全不同的地方。
另外，我们可以考察一下这两个目的的表述———“依法履行职责”和“依法行使职权”。从字面意义，前者注重“职责”，也就是对行政机关的义务进行了重点强调，而后者注重“职权”，关注的是行政机关的权力。行政诉讼是对行政机关权力的制衡，具体而言就是对行政机关的行政行为为核心作为审查重点。而行政公益诉讼则根本不构成对行政机关权力的制衡，恰恰是在督促行政机关行使权力，我们在这里又发现了两者的对立。
(二)行政诉讼的原则不适用于行政公益诉讼
根据《行政诉讼法》第六条的规定，行政诉讼的原则是对行政行为是否合法进行审查，但是行政公益诉讼则完全不适用此原则。
1.行政公益诉讼的审查范围不限于行政行为
行政诉讼的审查主要针对两个方面，一是行政行为，另一个是不履行法定职责，当然对行政行为的审查依然占据着主要方面。对于行政行为的理解，有三种不同意义①。但是行政诉讼中的行政行为是那种意义上的呢?根据1989年颁布的《行政诉讼法》第二条、第五条的规定以及2017年新修改的《行政诉讼法》第十三条的规定，行政诉讼中的行政行为确实指具体行政行为。同时根据《行政诉讼法》②第十二条对受案范围的规定，我们也可以得出这个结论。也就是说，行政诉讼的审查范围主要是具体行政行为，也就是对相对人产生法律效果的行为，不对相对人产生法律效果的行为不纳入行政诉讼的审查范围③。但是在行政公益诉讼的司法实践中，有相当数量的对公民、法人和其他组织的权利义务不产生影响的行为被纳入了其审查范围，或者说没有具体相对人的一些行为被纳入了行政公益诉讼的审查。例如，清理河道垃圾的行为、改造城市排污管道的行为、设置垃圾处理厂的行为以及请求人民法院强制执行的行为。这些行为不属于具体行政行为或者对相对人权利义务产生实际影响的行为，但是它们全部被纳入到了行政公益诉讼的审查范围中。在这里我们发现，两者衡量行政机关的行为是否属于审查范围的标准发生了明显的不同。行政诉讼的标准是对相对人的权利义务产生实际影响，而行政公益诉讼的标准是是否对国家利益和社会公共利益产生了影响。只要这个行为对于国家利益和社会公共利益产生了影响，那么它就能够纳入行政公益诉讼的审查范围。如果用另外一句话来表达，就是行政诉讼的受案范围在行政公益诉讼中不再适用，因为确定受案范围的标准完全不同。
2.对行为的审查不再以合法性审查为主要原则
此部分的论述分为两个方面，一是对行为的审查，二是对于不履职的审查。行政诉讼对行政行为的审查以合法性审查为原则，根据《行政诉讼法》第七十条的规定，在事实证据是否清楚充足、适用法律、法规是否正确、是否违反法定程序、是否超越职权、是否滥用职权、是否明显不当这几个情形进行审查。考察一下这几个情形，前五项都是对行政行为做出的过程是否符合法律规定进行审查，这个过程不单单包括法定程序，而是指行政行为做出所经过的所有阶段。对于行政行为的法律效果的审查是有限的，包括本条的明显不当和第七十七条对款额确定的不当。也就是说行政诉讼对行政行为的审查主要(有限的法律效果的审查)是行政行为做出过程是否符合法律规定的审查。上文已经论述，行政公益诉讼的审查范围不再限于行政诉讼中的“行政行为”，其范围大大扩展了，因此适用于行政诉讼“行政行为”的审查原则自然无法完全适用于行政公益诉讼，这是审查范围扩大的必然逻辑。
如果我们考察一下行政公益诉讼的司法实践，我们就能更进一步地发现，对于行政行为(即两者重合的审查范围)的审查，行政公益诉讼除行政诉讼规定的审查情形外，还在其之上附加了另外一个标准———国家利益和社会公共利益受侵害的状态是否得到消除。即使行政机关做出行政行为的各阶段均符合法律规定，但是只要没有起到使国家利益和社会公共利益受侵害的状态消除，那么行政行为也不能算作合法。例如，在一个案件中，行政机关对相对人做出了行政处罚决定书，期限到达后申请人民法院强制执行，但是人民法院裁定不予受理。检察机关以行政机关没有依法履行职责为由提起了行政公益诉讼。行政机关的行为完全符合法律规定，人民法院裁定不予受理行政机关就无权强制执行，但是即使如此国家利益和社会共公共利益仍然受到侵害，因此行政机关的行为依然被判定为违法。也就是说，行政机关不仅要依据法律规定做出行政行为，还要确保行政行为能够产生维护国家利益和社会公共利益的效果，二者缺一不可。显然，行政诉讼不存在后者这个标准，行政诉讼的目的是为了维护公民、法人和其他组织的合法权益，因此国家利益和社会公共利益自然不在其考虑范围之内。前文已经述及，对于国家利益和社会公共利益是否得到了维护，或者说国家利益和社会公共利益受侵害的状态是否得到了恢复，其判断标准不是一个法律标准，而是一个事实标准，也就是说是一个客观标准。对行政行为的审查不仅仅是根据法律规范进行审查，而且还要根据客观标准或者说自然规律进行审查，这个标准是两个完全不同性质的标准。因此，合法性审查的原则很难再继续适用。
如果从法律规定和司法实践的举证事项来看，问题可能更加清楚。根据《行政诉讼法》第二十五条第四款的规定及实践中检察机关的举证事项来看，检察机关需要举出以下事项的证据:(1)行政机关对于所属事项拥有监督管理职权;(2)行政机关违法行使职权或者不作为;(3)国家利益和社会公共利益受到侵害;(4)第(2)和第(3)之间有因果关系;(5)检察机关发出了检察建议;(6)接到检察建议后行政机关仍然不依法履行职责。和行政诉讼中行政机关的举证事项加以比较，不同就立刻显现了出来。而且对于第(4)项举证只要举证第(3)项即可。这不是在围绕着行政行为的做出应当符合法律来举证，而是行政机关没有维护国家利益和社会公共利益来举证。第(3)项举证是最为明确的证据，进而第(6)项判断仍然不履职的标准是第(3)项的侵害状态是否被消除。核心的第(2)、(3)、(4)、(6)项均是以国家利益和社会公共利益的维护来作为事实证据或者决定判断标准，不再围绕着做出行政行为应当符合法律的规定，即审查其合法性。
而对于两者在不履职审查的不同似乎更为清楚。在行政诉讼中，审查行政机关是否应当履行法定职责，法院首先要审查原告是否享有相关权利，再判断行政机关是否应当履行法定职责，也就是说对于不履行职责是否合法的判断标准是原告是否享有相关权利①。但是在行政公益诉讼中，再次与国家利益和社会公共利益受到侵害联系了起来。就司法实践来看，如果行政机关的不作为造成了国家利益和社会公共利益受到侵害，即可判定其违法。纵观各省试点期间的行政公益诉讼判决，行政机关未依法履行职责的理由均为国家利益和社会公共利益受到侵害的状态仍在持续②，而无须多言的一点是，这是一个完全客观的标准，是一个根据事实而不是法律的判断。
由此我们可以看出，行政诉讼和行政公益诉讼对于所审查的行为范围及其原则是完全不同的，具有完全不同的性质。行政诉讼的对行政行为进行合法性审查的原则在行政公益诉讼中不再适用(或者说主要地不再适用)，它有着自己的审查原则和相关标准。而且这里我们还需要关注一个十分重要的问题，无论是行政诉讼还是行政公益诉讼，对其所属行为的审查都是由法院来进行的。如果说适用法律是法院审判权的题中应有之义，也就是说依据法律来审查是法院审判权的内在性质所决定的，那么如果审查原则发生了变化，法院是否仍有权进行审查呢?或者说这是否属于法院审判权的权力限度内呢?这是一个需要我们思考的重大问题，而且很明显，这是一个涉及审判权内涵的宪法问题而不是行政法问题。
(三)行政诉讼的判决种类不适用于行政公益诉讼
前文的论述实际上已经能够为此部分的说明做出了初步铺垫。在行政公益诉讼中，对行为的审查方面不再限于《行政诉讼法》第七十条规定的六项，也就是说撤销判决已经出现了不再适用的情况③。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定的行政公益诉讼的判决种类，可以说基本重复了《行政诉讼法》第六十九条、第七十条、第七十二条、第七十四条、第七十五条、第七十七条的规定。但是司法实践中似乎并不是如此，对于绝大多数行政公益诉讼，人民法院的判决都是确认违法并同时责令继续履行职责④。因此对于这部分的论述，我们同样分为两个部分:一是撤销判决，二是确认违法判决。
1.撤销判决
试点期间以来的行政公益诉讼案例撤销判决极少，所以我们可以以具体案例加以分析。在山东省临沭县农业机械管理局不履行法定职责①一案中，行政机关为不符合享受农机补贴资格的相对人发放了120余万元的补贴。检察机关提起公益诉讼之后，人民法院判决撤销了行政机关发放农机购置补贴的行政行为，并责令其收回发放的补贴资金120余万元。人民法院撤销行政机关做出的发放补贴的行政行为是基于其滥用职权，看似同样符合第七十条第(五)项的规定，判决撤销符合《行政诉讼法》的规定。但是我们要看到这样一个问题，行政诉讼中“滥用职权”的内涵是否和行政公益诉讼中“滥用职权”的内涵一致呢?行政诉讼中滥用职权的情形应当以其对相对人的权利义务产生的影响作为判断，也就是说行政诉讼中行政机关滥用职权的后果必然是相对人的权利受到了侵犯。相反，就本案来看行政机关滥用职权的后果是相对人得到了利益(尽管是非法利益)，对于相对人的权利产生了对立影响，那么其内涵不一致就是必然的了。换言之，此“滥用职权”非彼“滥用职权”，两者实际上是名同实不同，完全不是一个法律概念。
这是涉及物质奖励发放的案例，如果是授予资格类的案件，撤销判决似乎也不应当适用。在即墨市国土资源局资源行政管理:土地行政管理(土地)一案中②，行政机关违反法律规定，为相对人办理了国有土地使用权证。在检察机关发出检察建议后，行政机关撤销了颁发给相对人的国有土地使用权证，因此人民法院确认行政机关的原颁发证照的行政行为违法。如果行政机关没有在这个过程中依法履职，而人民法院根据检察机关的请求撤销了行政机关的行政行为，就会产生这样一个效果:行政行为的效力已然经法院的撤销判决消除了效力，相对人无法再享有相关权利。但是此时还需要行政机关依法履职吗?还需要行政机关去撤销自己的行政行为吗?行政行为已经被撤销，无须行政机关再行撤销了。这时维护国家利益和社会公共利益的主体就成了人民法院，行政机关只需要办理配合事项即可(例如注销登记)。这和行政公益诉讼的目的大相径庭，行政公益诉讼的目的是要督促行政机关依法履职，而不是让人民法院代替行政机关履职。——论文作者：田一博
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