平台经济领域差别待遇行为的反垄断法分析
发布时间：2021-07-12
摘 要：平台经济领域的反垄断已成为全球性热点议题。具有市场支配地位的平台企业实施的滥用行为，大多涉及歧视或差别待遇因素。对差别待遇行为的经济学原理及其经济效果进行考察，以可能导致的反垄断法意义上的损害为基础，可将差别待遇行为分为三种类型：剥削性差别待遇行为、扭曲性差别待遇行为、排他性差别待遇行为。三者在平台经济领域有相应的表现形式，其法律检验标准和分析框架不尽相同。我国《反垄断法》第17条关于禁止差别待遇行为的规定，是调整剥削性差别待遇行为和扭曲性差别待遇行为的适当依据，但却不是调整排他性差别待遇行为的恰当基础。
关键词：平台经济 差别待遇 损害类型 反垄断法
一、背景与问题
当前，全球正处于新一轮科技革命和产业变革的历史交汇期，以数字化、智能化和网络化为核心特征，人类社会迎来了新的经济组织方式——平台经济。①平台经济是一种基于数字技术，由数据驱动、平台支撑、网络协同的经济活动单元所构成的经济系统。②诸如电子商务、社交、搜索、出行、支付、互助等平台业态，不仅是生产要素新的组织方式，也是经济发展新动能，对降低交易成本、优化资源配置、促进跨界融通发展、推动产业升级、拓展消费市场、增加就业，都有重要作用。③但是，任何美好的事物都有其阴暗面：规模经济、范围经济、网络效应、数据驱动、算法赋能等优势在增进平台企业效率的同时，也可能造成强者愈强的马太效应，导致“赢者通吃”进而“通吃赢者”的平台垄断。④
事实上，平台经济领域的反垄断，已成为全球性热点议题。不仅算法共谋、轴辐合谋、最惠待遇协议、数据驱动型并购、扼杀性收购等双方或多方行为被广泛关注，⑤具有垄断势力或市场支配地位⑥(乃至“守门人”地位)的平台企业实施的单方行为，一直也是反垄断执法和学术争论的焦点。2021年4月9日，阿里巴巴集团因滥用其在中国境内网络零售平台服务市场的支配地位，实施“二选一”的限定交易行为，被市场监管总局处以182.28亿元罚款。⑦此外，引起广泛反垄断关注的单方行为还包括：谷歌通用搜索比较购物服务的自我优待，Facebook过度收集、关联用户数据，亚马逊的掠夺性定价、挪用第三方数据及“跟卖”，微软将操作系统与视窗浏览器予以捆绑，苹果对非自有应用程序收取售价30%的交易处理费、在AppleStore中优待自有应用程序、将竞争对手的应用程序从AppleStore下架，腾讯QQ单方面不兼容奇虎360安全卫士，微信封禁抖音、飞书等产品，以及频频曝出的“大数据杀熟”，等等。假定所讨论的平台企业具有市场支配地位，⑧上述潜在的“滥用行为”虽然繁复多样，却有一个大致共同之处，即涉及不同程度的歧视或差别待遇因素：要么表现为价格方面的歧视或非价格方面的歧视;要么表现为静态歧视或动态歧视;要么表现为横向歧视或纵向歧视;要么表现为针对竞争对手的歧视或针对消费者用户的歧视。基于此，本文的问题是：《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)第17条第1款第6项关于差别待遇的禁止性规定，⑨是否足以覆盖平台经济领域众多涉及歧视因素的行为?如果不能完全覆盖，该项规定适合于处理哪些情形?2021年2月7日出台的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》(以下简称《平台反垄断指南》)，其中第17条虽然对“条件相同的交易相对人”“差别待遇”“正当理由”等所涉及的考虑因素作了指引，⑩但却没有对《反垄断法》第17条第1款第6项适用于平台经济领域差别待遇行为的恰当范围或类型作出界定。有鉴于此，本文拟对差别待遇行为的经济学原理及其经济效果进行考察，以可能导致的反垄断法意义上的损害为基础，解构和分析差别待遇行为的三种类型，以期厘清《反垄断法》第17条第1款第6项的适用范围，助益《平台反垄断指南》相关内容的理解和完善。
二、差别待遇行为的经济学原理及经济效果
当代反垄断法的解释和适用，与经济学存在紧密联系。⑪对差别待遇行为的理解，不能脱离经济学中的价格歧视理论。因为，交易上的差别待遇，最主要的一种表现就是价格歧视。并且，价格歧视是一个包容性很强的经济学概念，包含了任何可以转化为价格优势或劣势的不同交易条件，比如产品的等级和质量差异，购买数量和购买时间的差异，运输成本和适销条件的差异，等等。因而可以说，差异性价格是任何不同交易条件的表征。
(一)价格歧视的含义、实现条件及分类
在市场经济条件下，价格歧视是一种普遍现象。比如，旅游景点对学生和老人收取半票，而对其他人收取全票。又如，平台企业通过收集消费者移动设备的位置、键入的搜索词、浏览记录、购买的物品、虚拟购物车中的商品以及来自物联网的数据等信息，分析和预测消费者的不同支付意愿，从而对其消费的商品或服务收取不同的价格。
从经济学的角度看，价格歧视是指企业以不同的价格出售两种具有相同边际成本的相似产品或服务。换言之，当产品或服务的价格比率与其边际成本比率不同时，企业就在进行价格歧视。从边际成本的角度对价格歧视作出定义，技术上是正确的，但对于政策制定者来说却不总是有用的。因为，在信息和技术密集产业，固定成本很高，边际成本几近于零。鉴于此，也有学者认为，价格歧视是对实质性相同的产品或服务向不同的买方收取不同的价格。⑫经济学研究表明，要有效实施价格歧视，须满足三项条件：(1)企业具有一定程度的市场势力。如果企业在一个完全竞争的市场上运作，它是竞争性价格的接受者，不能设置不同的价格。(2)通过一定的方法来估算购买者的支付意愿(保留价格)，以及对购买者和潜在市场进行细分的能力。(3)有限的套利空间。套利空间，即那些支付较低价格购买产品的买家将产品转售给那些原本支付意愿较高的买家，从而破坏企业为特定买家设定较高价格的获利能力。
传统上，人们按照经济学家庇古的分类来区分三种类型的价格歧视：(1)一级价格歧视，也称完全价格歧视，是指企业为每一产品或服务设定的价格，与每位买家购买该产品或服务的保留价格恰好吻合。完全价格歧视在传统上被认为是一个理论概念。不过，在数字经济时代，完全价格歧视或许是一个可以利用大数据和算法分析而无限接近的现实概念。(2)二级价格歧视，即企业提供一系列不同的可选“交易”，诱导买家进行自分类或自排序，并选择其中某个“交易”。二级价格歧视通常是根据买家购买的产品数量来设定不同的价格，比如数量折扣、捆绑折扣、两部定价等，体现了非线性定价的特征。二级价格歧视也可以通过创建产品的不同版本来实现，即版本控制，比如区分商务舱和经济舱、片剂药和溶剂药等。(3)三级价格歧视，即根据可观察的不同顾客群体的特征及需求弹性差异，对其收取不同的价格。在这种情况下，追求利润最大化的企业有动力实施针对这些群体的“反向弹性规则”，即对弹性较低的顾客收取较高价格，对弹性较高的顾客收取较低价格，也即所谓的“拉姆齐定价”(Ramseypricing)。
(二)价格歧视的经济效果
在很多经济学家看来，价格歧视是十分正常的商业行为，它既可以发生在竞争激烈的市场上，也可以发生在寡头或垄断市场上，且往往是由追求利润最大化的企业相互竞争所驱动，因而其经济效果在很多情况下是正面的，或者至少具有正反两面的经济效果。
价格歧视可能带来的正面经济效果主要包括：(1)增进整体福利。企业针对不同消费者的支付意愿和购买能力打造多层次的产品线，让更多消费者获得产品或服务，促进了交易、扩大了消费市场。在完全价格歧视的情形下，生产者的边际收入等于边际成本，产出最大化，实现了与完全竞争情形同等的配置效率。(2)提升产出和回收成本。价格歧视优化了企业的定价结构，有助于其提升产出和回收固定成本。实际上，如果某个行业不具备固定成本回收的特征，这个行业几乎不可能发生有价值的投资。(3)加剧市场竞争。在统一定价策略下，企业只能就边际消费者展开争夺，但通过价格歧视，企业可以争夺市场中的所有顾客，包括那些对竞争对手有着强烈品牌忠诚度的顾客。(4)瓦解卡特尔和寡头协调。卡特尔和寡头协调的条件之一是价格较为透明且定价机制简单，即不存在复杂的定价结构。如果某个卡特尔成员或寡头企业进行秘密的价格减让(价格歧视)，成员间的协调均衡将被打破。
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价格歧视可能带来的负面经济效果主要包括：(1)造成一线损害(primary-lineinjure)，即实行价格歧视的企业打压其同级竞争对手，损害其所处市场的有效竞争。由于损害发生在企业及其竞争对手之间，因而一线损害也被称作横向竞争损害。⑬这种损害往往表现为排挤竞争对手或妨碍潜在竞争对手进入市场，因而可以将其等同于排他效应(exclusionaryeffects)。实际上，诸如掠夺性定价、拒绝交易、独家交易、搭售等典型的排他行为，都可能涉及价格歧视的因素。在此意义上，价格歧视作为一种笼统的手段，可能有助于支配企业维持或加强其市场支配地位。(2)造成二线损害(secondary-lineinjure)，即在某一层级市场(比如上游市场)开展业务的企业，其本身不出现在其他层级市场(比如下游市场)，或者说其业务没有进行一体化整合，但它却对其他层级与之非关联的不同客户实行价格歧视，使某些客户处于不利的竞争地位，进而扭曲该市场的有效竞争。由于二线损害是对非关联客户所在跨级市场的竞争损害，因而也被称为纵向竞争损害——有学者将之概称为扭曲效应(distortionaryeffects)，以区别于排他效应。⑭(3)减损消费者福利，以及利用和剥削消费者。任何形式的持久的价格歧视，都致力于获取更多的消费者剩余，使福利从消费者向卖方转移。如果防止市场势力的倒退性财富分配，保护消费者利益，使消费者获得公平分配和合理对待是反垄断政策的重要关注，那么价格歧视就很可能引起反垄断法上的问题。⑮此外，价格歧视依赖于企业对消费者及潜在市场作出细分的能力。如果企业无节制地、不当地对消费者的个人数据进行追踪、收集和处理，甚至故意利用消费者的认知偏差和行为偏差，通过行为定向手段“欺骗”消费者进行消费，那么相较于福利转移所造成的利益减损，这些服务于利润攫取的不当数据收集和处理、行为歧视、分化策略等手段，则具有更加明显的剥削效应(exploitativeeffects)。
(三)对反垄断政策的启示
以上分析，对差别待遇行为的反垄断政策具有关键启示：(1)差别待遇(价格歧视)是一种常见的商业行为，其经济效果具有复杂性和模糊性。鉴于其在很多情况下有助于强化竞争尤其是寡头竞争(瓦解寡头协调)、提升产出、回收成本、刺激投资、增进社会总体福利，因而不能当然地将各种形式的差别待遇行为视作违反反垄断法。不加鉴别地禁止差别待遇行为，不仅对经济有害，而且与反垄断法保护竞争的初衷背离。(2)差别待遇(价格歧视)行为具有强烈的福利转移效应。广泛的定价选择和差异性的交易方案，一方面刺激了消费需求、扩大了消费市场，另一方面是牺牲消费者特别是支付意愿较高的消费者的福利来增加企业的利润。加之，为了更大程度地实现福利转移，在数字技术的助推下，企业可能更容易利用消费者的认知偏差和行为偏差，夸大消费者的实际需求和支付意愿，扭曲其消费决策。鉴于“维护消费者利益”是我国《反垄断法》的明确目标，确保消费者获得“公平价格”和“合理交易条件”，也是该法的重要关注。因此，即便不涉及竞争损害，针对消费者的剥削性差别待遇行为，也构成我国《反垄断法》必要和适当的关注。⑯(3)差别待遇(价格歧视)行为虽然通常是由企业利润最大化的动机所驱动，但也可以是基于企业排除、限制竞争的目的而催生。对差别待遇行为的竞争损害效应，不应一概而论，有必要区分不同情形：造成一线损害或横向损害的排他性差别待遇行为;造成二线损害或纵向损害的扭曲性差别待遇行为。
综上所述，差别待遇是一个笼统宽泛的概念，其行为表现多样，经济效果复杂，以可能导致的反垄断法意义上的损害为基础，可分为三种类型：剥削性差别待遇行为、扭曲性差别待遇行为、排他性差别待遇行为。——论文作者：郝俊淇
