环保法维度中的“名胜古迹保护”研究
发布时间：2021-07-10
摘要:名胜古迹是“风景优美地”和“古迹”两类价值迥异的客体组成的集合概念。名胜古迹被1979年《中华人民共和国环境保护法(试行)》明确作为受保护的环境要素加以规定，该法制定的依据是1978年《中华人民共和国宪法》第十一条第三款。1982年《中华人民共和国宪法》在第二十二条第二款新增了文化遗产保护条款，使得依据该条制定的《中华人民共和国文物保护法》被视为保护名胜古迹的明确法律依据，《中华人民共和国环境保护法》的作用遭到质疑。因深受西方“人和自然对立”哲学思想影响，国际社会保护的文化遗产多局限于单体或点状式的文物、建筑或构筑物。我国名胜古迹保护模式经历了从单体保护到整体性保护的转变，这种转变契合环保法的整体性思维。将古迹和所在地的环境进行一体化的整体保护，是环保法保护古迹的主要途径。
关键词:名胜古迹;人文遗迹;整体保护;环保法
1979年，全国人大常委会根据1978年《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第十一条第三款制定了《中华人民共和国环境保护法(试行)》(以下简称《环境保护法(试行)》)，名胜古迹作为受保护的环境要素被列举在第三条中。据此，一般认为，名胜古迹受环境保护法保护。1989年制定的《中华人民共和国环境保护法》(以下简称《环境保护法》)在列举保护的环境要素时，规定的是“人文遗迹”这一名胜古迹的上位概念。1982年《宪法》在第二十二条第二款新增了保护名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产的条款。结果，《宪法》第二十二条第二款而非第二十六条，成为名胜古迹保护的宪法依据。依据《宪法》第二十二条第二款制定的《中华人民共和国文物保护法》(以下简称《文物保护法》)被普遍认为是保护名胜古迹的主要法律，《环境保护法》保护名胜古迹的作用遭到质疑。如2015年，民间环保组织“中国绿发会”因为河南郑州上街区峡窝镇马固村7处文物有5处被拆毁，以相关机关直接拆毁文物以及不履行法定职责为由将其诉至法庭，从而引发“环保法怎么成了文物保护的救命稻草”的热议[1]。
一、“名胜古迹”概念之法理辨析
(一)名胜古迹是一个集合概念
名胜古迹是一个常见的词语。早在1928年，当时的南京国民政府内政部就公布过《名胜古迹古物保存条例》。该条例共十一条，其中名胜古迹分湖山、建筑、遗迹三大类。该条例规定，名胜古迹古物分为:湖山类，如名山名湖及一切山林池沼，有关地方风景之属;建筑类，如古代名城关塞堤堰桥梁坛庙园囿寺观楼台亭塔及一切古建筑之属;遗迹类，如古代陵墓壁垒岩洞矶石井泉及一切古胜迹之属。从该条例有关名胜古迹分类的规定可以看出，名胜古迹就是一个集合概念。
我国在1982年《宪法》的第二十二条第二款新增保护历史文化遗产条款。1982年《宪法》第二十二条第二款规定:国家保护名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产。从行文看，其一，名胜古迹是文化遗产的下位概念，是与文物并列的概念，并不是文物的下位概念。其二，《宪法》第二十二条第二款中的“名胜古迹”所指并不是一类客体，而是“风景优美地”和“古迹”两类价值迥异的客体。这从1982年《宪法》的英文翻译中可以得到印证。1982年《宪法》英文版将第二十二条第二款翻译为“Thestateshallprotectplacesofscenicbeautyandhistoricalinterest，valuableculturalrelicsandotherformsofimportanthistoricalandculturalheritage”[2]，“名胜古迹”被翻译成“placesofscenicbeauty”和“placesofhistoricalinterest”。“风景优美地”的价值在于美学、观赏价值，而“古代遗迹”的价值在于历史、考古价值及艺术价值。因此，名胜古迹是“风景优美地”和“古迹”两类客体的复合名词，并非指同一种类事物的名词。名胜古迹是一个集合名词得到了刑法界的认可。如在1989年出版的《刑事法学大辞典》中，名胜古迹(placesofhistoricinterestandscenicbeauty)是指古代留传下来的具有保留价值的建筑物，可供人们游览的著名风景区，以及其他经国务院和各省、市、自治区批准的具有研究和纪念意义的地方，包括与重大历史事件、革命运动和重要人物有关的、具有纪念意义和研究价值的建筑物、遗址纪念物以及具有历史、艺术、考古价值的墓葬、石窟、石刻、石碑等[3]。全国人大常委会法工委刑法室的一本著述也认为:“名胜古迹是指可供人游览的著名风景区以及虽未被人民政府核定公布为文物保护单位但也具有一定历史意义的古建筑、雕塑、石刻等历史陈迹。”[4]657
当然，对于将名胜古迹解释为风景优美地和古迹的观点，存在不同的声音。如对于最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款的规定，有观点认为:将故意损毁文物适用范围以外的不可移动文物(市、县级文物保护单位及未被确定为文物保护单位的不可移动文物)理解为古迹，将风景名胜区理解为名胜，这种解释符合我国法律和国际通用概念。文物保护法虽未使用“古迹”的概念，但其对不可移动文物的规定，基本等同于“古迹”的概念[5]。笔者认为，这种观点是不太合理的，原因在于:第一，大家一般依据《文物保护法》第二条有关文物的列举性规定，认为古迹是文物的下位概念。但前文已分析过，古迹是与文物并列的概念，不是文物的下位概念。第二，将风景名胜区理解为名胜，片面地理解了风景名胜资源，从而导致将风景名胜资源限于自然景观，而不包括人文景观在内。
那么，名胜古迹既然是风景优美地和古迹的集合概念，为什么在我国总是一并使用，而不像《保护世界文化和自然遗产公约》那样分别使用呢?原因除了传统的“天人合一”思想外，还在于风景优美地作为自然景观具有一定的科学、美学和观赏价值，古迹具有一定的科学、历史和艺术价值，两者都是绝佳的旅游资源。
(二)名胜古迹的含义
名胜古迹作为集合概念，其中的“风景优美地”是指能引起审美与欣赏活动、可作为风景游览对象和风景开发利用的事物与因素较为集中的地方，其主要是自然景观，是天景天象、地质地貌、水文景物、动物植物等一类由自然现象和物质所组成的景点、景物等。至于“古迹”，则存在如何认定的问题。与风景优美不受时间影响不同，古迹一词本身即明确有着历史时间的限定，并与“人”密切相关[6]。
“古迹”一词最早见于南朝谢灵运的《撰征赋》，此后较长时间使用频次较少，最初附于其他门类之下进行记载。宋代《新定九域志》始将“古迹”独立成门，明清时“古迹”渐成常用词，方志中为其专设门目的现象也显著增多，这反映了其概念的专门化及清晰化[7]。1909年，清民政部奏准颁布《保存古迹推广办法章程》。就古迹的认定范围而言，它包括古代帝王陵寝、先贤祠墓这些传统的内容，也包括名人祠庙或不是祠庙的古迹、非陵寝祠墓的古迹，还包含碑碣石幢、石磬、造像及石刻、古画、摩崖字迹、古人金石书画、陶瓷、宋元精印书籍、石拓碑版等[8]。
《宪法》第二十二条第二款将古迹从珍贵文物中独立出来，目的在于突出其古老性这一历史年代久远的特点。当然，哪些遗迹应当归入古迹，则取决于对遗迹的历史价值的判断，一般以年代的下限为标准。
(三)古迹的年代下限
事实上，文物也有年代的要求。那么，古迹与文物在年代要求上存在什么差异?
关于文物的年代下限，在国际上起初曾定为1830年，起源于1930年美国的关税条例。该条例规定凡1830年以前制作的艺术品可以免税。之后不少国家把这一年定为文物的年代下限。美国在1966年通过了新的关税条例，又规定“自免税进口报单提出之日起，凡一百年以前制作的文物”一概予免税进口。因而按国际上目前的惯例，文物是指一百年以前制作的具有历史、艺术、科学价值的实物。有的国家根据自己的具体情况另作规定。
我国在第三次全国文物普查中，对文物的年代限定作了区分。《第三次全国文物普查不可移动文物登记表》著录补充说明指出，古遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺及石刻的年代下限，统一为1911年(清宣统三年);近现代重要史迹及代表性建筑的年代下限，为2007年9月30日;其他的参照上述截止期限中对应的年代。从第三次文物普查的情况看，我国将文物的概念进一步扩大了，只要有历史文化或纪念价值的都在文物的范围内。
可见，尽管之前对文物范围的界定主要遵循的是“古迹式”和“经典式”的文化视角，但随着人们对文化遗产概念的认识有了新发展，其对文物的认识已经不局限于“古迹式”或“经典式”的文化视角，许多近代、现代甚至当代的文化遗产也被纳入了保护的范围[9]。因此，我国《文物保护法》中的文物不以遗迹的古老性为条件。
《宪法》第二十二条将古迹从珍贵文物中独立出来，目的在于突出其古老性这一历史年代久远的特点。按《第三次全国文物普查不可移动文物登记表》著录补充说明，古迹的年代下限应为1911年(清宣统三年)。但需要说明的是，1989年《环境保护法》第二条规定的是“人文遗迹”，将1979年《环境保护法(试行)》第三条中的“名胜古迹”包括在内，其实更为科学。因为人文遗迹对遗迹的古老性并无严格要求，其外延自然要远远大于古迹，只要该遗迹上承载着文化信息即可。因此，人文遗迹的概念更有利于这些遗迹的保护，比古迹的概念更受欢迎。
二、宪法上“名胜古迹”保护之历史沿革
名胜古迹被1979年《环境保护法(试行)》作为受保护的环境要素加以规定，其宪法依据是1978年《宪法》第十一条第三款“国家保护环境和自然资源”，即现行《宪法》第二十六条。1982年《宪法》新增了文化遗产保护条款，在第二十二条第二款明确规定“国家保护名胜古迹”，从而使得依据该条制定的《文物保护法》被视为保护名胜古迹的主要法律依据，《环境保护法》的作用遭到质疑。
(一)“国家保护环境和自然资源”曾作为名胜古迹保护的宪法依据
1978年《宪法》第十一条第三款首次规定了环境保护条款:“国家保护环境和自然资源，防治污染和其他公害。”1979年，全国人大常委会根据1978年《宪法》的第十一条第三款，制定了《环境保护法(试行)》。1979年的《环境保护法(试行)》在第一条中明确指出:根据中华人民共和国宪法第十一条关于“国家保护环境和自然资源，防治污染和其他公害”的规定，制定本法。名胜古迹作为受保护的环境要素被列举在《环境保护法(试行)》的第三条中。可见，在环境法的立法伊始，名胜遗迹是作为环境要素的。
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1989年，全国人大常委会对《环境保护法(试行)》进行修订，形成1989年《环境保护法》。1989年《环境保护法》第二条在界定了环境的概念后，列举了14种受保护的环境，其中包括自然遗迹、人文遗迹。
基于环境保护立法的规定，学术界都将名胜古迹作为受保护的环境要素。环境保护法的“环境”，主要是指自然环境，但不只是指原生态的自然环境，还包括人类加工改造了的自然环境，如城市、风景名胜、文物古迹、生活居住区等[10]4。
不过，1989年《环境保护法》第一条并没有直接指出立法的宪法依据，只是笼统地规定“为保护和改善生活环境与生态环境，防治污染和其他公害，保障人体健康，促进社会主义现代化建设的发展，制定本法”。这种特点在2014年对1989年《环境保护法》进行修订时被保留了下来。因此，尽管现行《环境保护法》在第二条将人文遗迹列为受保护的环境要素，但由于其没有明确指出其宪法依据，使其作为人文遗迹保护的法律依据备受争议，如前面指出的针对“中国绿发会”就破坏文物提起诉讼的质疑。
因此，质疑环保法是文物、名胜古迹保护的法律依据，其根源在于现行《环境保护法》的宪法依据并不明确。在《环境保护法》修改中，通常将《宪法》第二十六条作为其宪法依据。如1989年修订《环境保护法(试行)》时，曲格平在作说明时指出:立法依据发生了变化，《环境保护法(试行)》是依据1978年《宪法》第十一条“国家保护环境和自然资源，防治污染和其他公害”的规定制定的;1982年《宪法》第二十六条规定“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害”[11]。其并没有特别提及《宪法》第二十二条第二款也是《环境保护法》的宪法依据。这无疑加剧了《环境保护法》作为人文遗迹保护依据的尴尬境地。
其实，包括古迹在内的人文遗迹很多被规定为受环境法保护的环境要素。美国1969年的《国家环境政策法》在政策与目的中也强调:“保护国家历史、文化和自然等方面的重要遗产，并尽可能保持一种能为每个人提供丰富与多样选择的环境。”
(二)1982年《宪法》第二十二条作为名胜古迹保护明确的宪法依据
文化遗产保护条款，是1982年在修订《宪法》时新增加的条款。1982年《宪法》第二十二条第二款规定:国家保护名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产。在《宪法》第二十二条第二款中，名胜古迹是作为与文物并列的文化遗产出现的，名胜古迹成为文化遗产的下位概念。1982年《宪法》第二十二条成为名胜古迹保护明确的宪法依据。
需要说明的是，我国《宪法》第二十二条第二款使用的是更为科学的文化遗产概念，而非文化财产的概念。文化遗产一词，是1972年联合国教科文组织通过的《保护世界文化和自然遗产公约》正式使用的。在此之前，一般使用的是“文化财产”。日本于1950年制定了《文化财保护法》，将“文化财”分为五类，史迹名胜就是其中的一种①。“文化遗产”这个术语较新，更强调民族精神与身份承继特性，内涵更为广泛，如既包括有形的也包括无形的文化遗产，而“文化财产”的内涵较狭窄，多指有形的文化遗产而且偏重于经济价值[12]。
我国依据《宪法》第二十二条制定了《文物保护法》。《文物保护法》第一条开宗明义地规定，为了加强对文物的保护，继承中华民族优秀的历史文化遗产等，根据宪法，制定本法。因此，在文化遗产保护法律体系中，《文物保护法》被视为文化遗产保护的基本法律之一[13]43。
(三)1982年《宪法》第二十二条与第二十六条作为名胜古迹保护的共同依据
可见，名胜古迹保护一开始的宪法依据是1978《宪法》第十一条第三款“国家保护环境和自然资源”，即现行《宪法》第二十六条“国家保护和改善生活环境和生态环境”。现行《宪法》第二十二条“国家保护名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产”是1982年修正时新增的条款。如此一来，《宪法》第二十二条成为保护名胜古迹明确的宪法依据，《宪法》第二十六条作为名胜古迹保护的宪法依据反而被有意无意地忽视了。
不过，学术界普遍将《宪法》第二十二条第二款作为保护环境要素中的人文遗迹的宪法依据之一。如《宪法》第二十二条第二款对珍贵文物、名胜古迹等历史文化遗产的保护作了规定，这些遗产在某种程度上也可视为环境要素，其属于人工改造环境组成部分[14]28。同样地，环境保护方面的法律也被视为文化遗产法的重要渊源。我国《环境保护法》《海洋环境保护法》《森林法》等法律中也有若干条款涉及文化遗产保护、利用与开发，同样应当用于调整文化遗产法律关系，也是文化遗产法的重要渊源[13]51。可见，保护人文遗迹的宪法依据既有《宪法》第二十六条又有《宪法》第二十二条，这得到了学术上的普遍认同。
三、环保法的系统性思维与名胜古迹的系统性保护
(一)环保法的系统性思维
《环境保护法》第二条列举的受保护的环境，其中很多是环境要素，但也有一些是作为整体予以系统保护的生态系统，如森林、草原、自然保护区、风景名胜区。如森林一词，《森林法》一方面将其视为单个的自然资源，即森林、林木、林地，并在第十五条规定，林地和林地上的森林、林木的所有权、使用权，由不动产登记机构统一登记造册，核发证书;但同时确认森林是生态系统，在第二十八条强调森林生态系统的生态功能:蓄水保土、调节气候、改善环境、维护生物多样性。又如湿地概念，其不是作为环境要素存在，而是基于生态系统角度的定义。第一，湿地本身强调包含一定的水资源，水资源成为湿地不可分割的组成要素。第二，湿地所在范围内的水生动植物尤其是水生植物也是湿地不可分割的内在组成部分。——论文作者：唐双娥
