行为经济学视角下的反垄断与消费者保护
发布时间：2021-07-10
摘要：中国反垄断法保护的消费者利益与其他法律中的消费者权益有所不同，但其具体内容却并未在法律文本中予以阐述。学界的争点在于反垄断法下的消费者利益是集体利益还是个体利益、经济利益还是非经济利益。而司法与执法实践表明，这两组类型划分并不足以体现反垄断法与其他法律在消费者保护方面的差别，前者的特殊之处在于其更多地站在经济学的角度审视市场中的消费者利益，并不仅限于保护已被其他法律明文列举的权利。行为经济学的发展表明，有必要将消费者系统性的决策偏见与对公平的偏好纳入反垄断分析的过程，以更全面地保护消费者利益与市场竞争。
关键词：消费者利益;经济利益;行为经济学;有限理性;信息披露
一、背景与问题
竞争法在维护市场公平竞争、提高经济运行效率的同时也在实现对消费者的保护职能。从立法目的上看，反垄断法在消费者保护方面有其特殊之处。虽然《反垄断法(草案)》第一条采用了反不正当竞争法、消费者权益保护法(以下简称“消法”)等多项法律一贯使用的“消费者合法权益”概念，最终出台的正式版本却并未沿袭这一表达，而是将其改为了“消费者利益”。①可问题是，《反垄断法》并没有阐述消费者利益的具体内容，也没有明确它与“消费者合法权益”的区别。这便导致学界在这一问题上一度充满争议。
有学者认为反垄断法中的消费者利益是一种集体利益②、公共利益③，有别于“消法”所保护的个体消费者利益。然而也有学者指出，反垄断法中的消费者利益是整体利益与个体利益的统一，只是反垄断法中的消费者个体利益更多地体现为对现实的财产利益的保护，而“消法”中规定的多为宣示性的非经济利益。④尽管不少学者将反垄断法中的消费者利益理解为经济利益，认为其主要表现为更低的价格与更高质量的商品或服务。⑤但仍有不同看法指出，垄断行为对消费者的损害是非经济性的，因为垄断经营者往往通过破坏消费者的选择权或公平交易权来获取高额利润，很少以直接从消费者处获取经济利益为目的。⑥
由此可见，既有研究对反垄断法下消费者利益的内容所产生的争论主要可分为两个方面：反垄断法保护的究竟是消费者的集体利益还是个体利益?是经济利益还是非经济利益?当学理层面的探讨难以达成广泛的一致，不如从司法与执法实践的角度寻求上述问题的答案。相关案例研究将会进一步表明，反垄断法保护的消费者利益不仅仅表现为现有研究所提到的几个方面，这促使我们站在更广阔的视角上重新审视反垄断法下的消费者利益应当扩张到何种范围。
二、中国反垄断实践中的消费者利益
(一)反垄断司法案件分析
《反垄断法》第50条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”根据原告的身份可将我国反垄断司法案件划分为两类：由消费者提起的诉讼与由经营者提起的诉讼。第一类案件的存在本身即可证明，反垄断法与“消法”一样也保护个体消费者的利益，否则便不会赋予其提起反垄断民事诉讼的权利。以是否保护个体利益作为反垄断法与“消法”在消费者保护方面的界限并不符合实际。第二类案件看似与消费者利益没有直接关联，仅表现为经营者之间的对抗，但法院在进行竞争分析的过程中也可能将消费者利益受损作为垄断行为的后果予以提出。显然，此处指向的是消费者群体的利益。
明确反垄断法下的消费者利益是整体与个体的统一之后，进一步的问题是这一利益究竟是经济利益还是非经济利益?虽然反垄断民事案件中原告胜诉的情形很少，裁判文书中有关消费者利益保护的分析更是十分罕见，但我们仍可以从吴小秦诉陕西广电网络案与锐邦诉强生案这两起少见的原告胜诉案件中一探究竟。在吴小秦案中，原告吴小秦在向广电网络缴纳数字电视基本收视维护费时，被告知这项费用的每月最低标准已从25元上调至30元;但在缴费完毕之后吴小秦才发现，上涨的5元是用于支付增值付费节目，并非基本收视节目，而广电网络事先并未告知这两项服务可以分开购买。①于是吴小秦以广电网络滥用市场支配地位搭售服务为由，请求法院确认其行为无效，并要求返还相应费用。
尽管一审法院支持了吴小秦的诉求，但二审法院却推翻了这一判决，认为广电网络的行为并不构成反垄断法所禁止的搭售，原因是消费者的自主选择权并未受到侵犯——同时期有其他消费者只被收取了每月25元的费用。二审法院还指出：“如果广电网络在向吴小秦提供服务时，并未如实告知尚有基本服务可以选择，导致消费者对消费项目和价格产生误判，侵犯的是吴小秦的知情权等其他权利，应当适用消费者权益保护法或合同法进行保护，而非适用反垄断法进行规制。”②然而，再审结果再次逆转：最高院认为广电网络所提交的证据不足以证明消费者自主选择权的存在，其合并出售服务的行为仍然构成反垄断法禁止的搭售行为。
暂且不论本案可能涉及的其他争议，此处主要讨论法院对消费者知情权与自主选择权的不同态度。尽管这两项权利都由“消法”予以明文规定，但陕西高院的二审判决一方面表示消费者的知情权不应通过反垄断法进行保护，另一方面又明确指出当其选择权被限制时便可适用反垄断法。最高院对后者的态度虽也同样明朗，却并未对陕西高院的前一观点作出回应。③这种不置可否的做法表明最高院无意在法律没有明确规定的情况下完全放开反垄断法对消费者非经济利益的介入;但同时也不排除未来有这种可能。
锐邦诉强生案是一起生产商(强生)与经销商(锐邦)之间的纠纷。其与吴小秦案的重要区别在于：吴小秦是相对于垄断经营者的直接购买方，而本案中的直接购买方是锐邦，间接购买方是医院，最终负担这笔费用的才是消费者(患者)。虽然被告强生的转售价格维持协议是针对下游经销商制定的，消费者与强生并没有合同关系;但由于涉案的医用缝线产品市场缺乏足够的来自买方的价格竞争动力，医院对于缝线等产品价格的敏感度相对于直接购买产品的一般消费者要低(毕竟，费用由患者承担，而非医院)。④因此，强生的垄断行为导致的价格上涨实际上经历了从经销商到医院再到消费者的传递。由此我们可知，二审法院提出强生的垄断行为导致消费者利益受损，所指的是支付了更高治疗费用的患者群体所失去的经济利益。
(二)反垄断执法案件分析
作为反垄断法的公共执行部分，反垄断执法中涉及的消费者利益往往都带有公共属性。与前述分类一致，根据消费者与垄断经营者的远近关系，可将反垄断执法案件分为两类：一类是企业作为涉案产品或服务的直接购买者、消费者作为间接购买者的案件，
另一类是消费者直接从垄断经营者处购买商品或服务的案件。
第一类案件在执法实践中更加普遍：反垄断执法机构查处的企业多为上游生产商或供应商，其产品往往由下游生产商、经销商或零售商销售给消费者。因而垄断行为首要的侵害对象也是这些企业，之后损害才会波及到消费者。如在扑尔敏原料药垄断案中，原料药生产企业通过超高定价、拒绝交易及搭售导致扑尔敏原料药供应短缺、价格大幅上涨，部分下游厂商减产停产;考虑到扑尔敏原料药是生产两千余种常用药的重要原料，广大患者的利益无疑也因此受损。①经营者的垄断行为不仅导致所有相关消费者因支付了更高的药价而损失了经济利益，还使得一部分消费者因买不到药、买不起药而耽误治疗，以致生命健康权受损。②
即使在其他行业的反垄断执法实践中，这种对消费者经济利益与非经济利益的间接保护也并不少见。反垄断执法机构在吴江华衍水务滥用市场支配地位案中指出，提供自来水供水服务的华衍水务通过附加不合理交易条件增加了房地产开发企业的成本，从而增加了购房消费者的房价负担。③显然此案中保护的是消费者的经济利益。而在山东家居商场垄断协议案中，六家家居商场签订协议联合限制场内商户外出参加第三方展销会，被认为将限制商户自由选择交易对象的权利，影响消费者自由选取商品的便利性。④需指出，商场既没有限制消费者的自主选择权，也未必会致使消费者承担比以往更高的价格。山东省工商局的这一处罚表明反垄断法对消费者的非经济利益的保护实际上超出了“消法”的法定范围。
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在第二类案件，即消费者直接向垄断经营者购买商品或服务的案件中，也可以见到反垄断执法机构对这类非法定的、非经济利益的保护。比如在惠普收购三星打印机业务案中，执法机构认为完成收购后的惠普有能力和动机进行耗材搭售，通过固件升级、广告宣传等方式迫使消费者购买打印机企业指定的耗材产品;而这将直接减少消费者的选择，形成市场封锁。⑤在此处所涉及的消费者利益并非是指对消费者选择权的直接剥夺，而是惠普可能采取的行为将会对消费者的决策产生重大影响，促使其放弃考虑其他厂商生产的打印机耗材。这既难以归结到现有法律规定的任何一项权利中，也并未直接涉及消费者的经济利益，而是在一定的经济学理论基础上得出的结论。
(三)小结
上述对我国反垄断实践中消费者利益的讨论初步解决了学界长久以来的争议：反垄断法保护的消费者利益是集体与个体、经济性与非经济性的统一，其与“消法”之消费者权益的界限并不在此。两者之所以既有交集、又有并不相容的部分，或许是因为“消法”以法学理论为基础，而反垄断法以经济学理论为依托。在法学理论中，权益通常指向那些抽象但明确的法定权利，如人格权⑥、物权、继承权等⑦，消费者知情权、选择权、公平交易权也同样如是;但利益有时是指一种具体的经济利益，⑧有时又指向那些过于抽象且无法用某一项权利予以概括的“好处”①。而在消费者保护这一问题上，“消法”关注的是行为，即经营者通过何种不公平的方式侵害了消费者的法定权利;而反垄断法在意的是结果，②即垄断行为在破坏市场竞争的同时给消费者造成了怎样的不利影响(如支付更高的价格)。这种不利影响在很多情况下是通过损害消费者法定权利而造成的，故两者必然会产生交集。但由于“消法”囿于自身的普适性，不可能穷尽每一类有损消费者利益的行为;反垄断法就必须寻求法律之外的分析工具，使位于法律灰色地带的消费者利益仍可以得到保护，正如惠普收购三星打印机业务案所呈现的那样。下文将从经济学的角度进一步审视反垄断法下的消费者利益正经历着怎样的理论挑战与现实革新。
三、经济学中的反垄断与消费者利益
(一)传统经济学的视角
垄断之所以要受到规制，是因为它会给社会带来无谓损失，并使一部分消费者剩余转换为生产者剩余。③消费者剩余是指买方愿意支付的最高价格(也称保留价格)与其实际支付的价格之差，生产者剩余是指卖方在销售中实际收取的价格减去其可以接受的最低价格，两者之和为社会总剩余。④在完全竞争的市场中，消费者可以购买到价廉物美的商品或服务;但经营者在获得垄断地位后往往会提高价格或是降低质量来获得更多利润，此时消费者剩余无疑会减少。它是衡量垄断情形下消费者利益变动最直观、最基本的指标。
然而，无论是美国反托拉斯法还是欧盟竞争法，都很少声称其以提高消费者剩余为立法目标，而是以保护消费者福利与社会福利为宗旨。⑤消费者福利是指消费者从商品或服务中获得的效用，而效用代表了消费者对其所拥有的幸福的个人观念。⑥实证经济学家通常使用消费者剩余来估计消费者福利的大小⑦，相应的生产者剩余与社会总剩余也被视为对生产者福利与社会福利的近似⑧。然而不可否认的是，除了消费者剩余这一经济福利之外，难以用货币度量的非经济因素也会影响对消费者福利的估量。⑨只是在很长一段时间里，经济学家们并没有探索出能够系统性地分析这些影响因素的理论体系，因而这部分消费者福利往往被忽略不计。但行为经济学的产生与发展改变了这一状况。
(二)行为经济学的修正
新古典经济学对消费者剩余的计算建立在如下假设之上：消费者追求自身的效用最大化，具有完全理性与稳定的偏好，以特定和可预测的方式对价格变化作出回应。⑩虽然这一假设为分析消费者决策与估计消费者福利提供了诸多便利，但其显然未能充分反映真实世界的消费者行为。
有限理性是指消费者的认知能力有其局限性②。由于获取信息与处理信息的能力会受到各种条件的限制，消费者难免会出现判断失误。③比如，消费者倾向于对自身的能力过度自信，以至于无法合理地权衡产品价格与属性的不同维度，并系统性地错误预测自己在未来的选择。④此外，消费者偏爱保持现状，只有当改变现状所带来的利益相当大时，才可能使他们有所行动。⑤有限意志力是指消费者常常会作出那些与短期利益相符、却与其长远利益相悖的决策⑥。而有限自利是指消费者的自利行为受到公平准则的约束——消费者在追求自身利益的同时也希望公平待人以及被公平对待⑦;当这两者有所冲突时，可能会牺牲自己的利益以保全公平。⑧——论文作者：冯锦如
