管制与自由: 国际技术转移法律规则的回顾与展望

发布时间：2021-07-10

　　摘要国际技术转移法律规则的演变，经历了国际化、政治化、技术外部性国际规制以及保护主义等阶段，在政府管控和贸易自由谱系的两端摇摆，而知识产权制度是其核心主题。技术转移规则从管控人员和机器的国内法，逐渐演变为借助国际知识产权法进行规制。第二次世界大战后国际技术转移议题初登联合国舞台并引发了三次大讨论，其中国际经济新秩序运动倡导构建公平合理的国际技术转移规则，但以失败而告终;多边环境协定中的技术转移条款旨在规制技术外部性，意在技术转移和知识产权之间寻求“中间道路”，但收效甚微;而近年强化技术转移财产属性的贸易保护趋势在逐渐加强。面对全球公共问题解决之需求，未来的国际技术转移规则将出现“市场导向”和“责任导向”两种逻辑模式，且这两者将长期共存并时有冲突。当下中国面临着“强制技术转移”的舆论压力，以及国际技术转移法律规则的“中西标准之争”。为此，中国需区分国内法中贸易类和投资类技术转移规则，并借助多边环境协定、贸易投资协定和“一带一路”倡议，主张“可持续的国际技术转移制度”。

　　关键词国际技术转移;知识产权;国际法

　　引言

　　工业革命以来，国际技术转移法律规则成为国际竞争的高地。技术的传播和扩散是影响国家综合实力的关键因素之一。①因此如何塑造和变革国际技术转移法律规则，进而控制和影响全球知识和技术资源的生产、运用和扩散，成为国际话语体系中的重要内容。保持技术比较优势，争夺科学技术领导权，不仅需要科技创新等“硬实力”的支撑，而且制度规则等“软实力”也发挥着不可忽视的作用。

　　当今世界正经历百年未有之变局，中国不仅需要直面“强制技术转移”西方叙事的舆论压力及相关政府行为的挑战，而且还面临着国际技术转移法律规则中的“中西标准之争”。在国际知识产权领域，2018年美国在WTO诉中国“技术转移争端”案中指责中国进行“强制技术转移”;在国际贸易领域，经济政策安全化和战略政策经济化的地缘政治思维②，蔓延到技术出口管制政策以及技术国际标准制定上，欧盟甚至近期提议与美国成立“跨大西洋贸易和技术理事会”以遏制中国新技术崛起③;在国际投资法领域，禁止将技术转移作为投资准入的业绩要求，逐渐成为双边投资协定(BIT)的标配;2020年的中美经贸协议甚至设专章规定了国际技术转移的标准。而在国际环境法领域，多边环境协定要求发达国家便利技术转移的条款，似乎成为了“虚幻的承诺”，2019年的马德里气候大会④因技术转移议题的巨大分歧而惨淡收场。

　　现有研究无法解释“技术转移”在国际法中似乎既是“矛”又是“盾”的悖论。其既可以用来指责发展中国家对知识产权和技术财产的保护不利，也可用来控诉发达国家制造技术壁垒，进行技术遏制。现有的学术成果主要从经济学角度研究知识产权保护强度对跨国技术转移的影响⑤，或从国际关系角度研究国家权力对知识产权制度的塑造⑥，但较少关注到技术转移规则在国际法中扩张和蔓延的趋势，而对其中的法律冲突及其背后逻辑还存在研究空白。

　　国际技术转移法律规则之争，究竟是导向“中心—边缘”的技术权力结构固化，还是走向公平合理可负担的技术转移便利化?本文从历史发展的视角，追寻国际技术法律规则发展和演变轨迹，旨在厘清技术转移和知识产权在不同国际法领域之间的联系，并探究国际技术法律规则未来发展趋势。本文在追溯国际技术转移法律规则的发展历程中发现知识产权制度是其中的核心主题，并认为未来的国际技术转移法律规则呈现“责任规则”和“财产规则”两个面向;而“财产化”导向越强，发展中国家“以市场换技术”策略越会受到制约。因此，构建公平合理可持续的多边国际技术转移法律规则，无论对中国还是对世界而言，都势在必行。

　　一、初始发展阶段:从国内管控到国际知识产权法律规制

　　(一)管控技术工人和机器硬件设备

　　在工业革命早期，政府对于技术转移的关注主要在管控熟练工人方面。工业革命早期的蒸汽机、纺织机等机械技术，原理较为简单，技术操作也通俗易懂，工程师参观一下工厂足以大致了解相应的器械构造及操作。此时，技术转移最重要的手段就是熟练工人的跨国流动。为保护本国产业的竞争优势，技术先进国将主要精力集中在控制熟练工人流动上。1771年，由于担心法国征募技术熟练工可能产生的技术流失，英国颁布了禁止熟练工人移民的法令。根据该法令，任何人到国外工作，都将受到罚款甚至坐牢的处罚。

　　企业也采取了一系列措施，将技术作为秘密保护起来，各个产业内部也在实行漫长的学徒制，以保护技术不外流。亚当·斯密在《国富论》中曾批评“长期学徒制”:“其既不能保证产品质量，也不倾向于培养勤劳的习惯，唯一的作用就是通过限制自由竞争，以阻止相关技术产品的价格下跌和利润下降。”⑦企业的这种做法客观上的确阻碍了技术创新和经济发展。

　　随着技术越来越集中在机器设备之中，关键技术领域的机器硬件设施也开始受到管控。1750年，英国出台了禁止纺织业(尤其是毛纺织和棉花产业)所用工具设备出口的新法案，同时加重了对到国外工作的工人的惩罚。1774年，英国将“工具”扩展解释为“工业机械化的任何机械、引擎、工具、印刷机、纸张、器皿等”，该禁令将产业范围扩展到纺织业以外的诸多领域。⑧而后，对于硬件设备的管控一直作为各国技术转移政策的重要部分延续至今。

　　然而，通过引进机器进行技术转移，也并非易事。技术转移并非只是纯粹的技术解决方案的移植，其成功有赖于和当地社会环境的互动，比如相关技术基础设施、语言文化、教育和人才等。即使在工业化早期，器械原理和技术操作相对简单，引进先进的机器和熟练的技术工人在理论上足以使技术效仿者达到先进国家水平，欧洲大陆国家还是花费了数十年时间，来消化吸收英国的技术。

　　(二)国际知识产权制度的萌芽和建立

　　19世纪，知识产权尤其是专利逐渐成为技术转移的重要组成部分。19世纪中叶，第二次工业革命如火如荼地展开，人类进入“电气时代”。电力和通信设备的迅猛发展，也使得技术变得日益复杂，仅仅依赖引进技术工人和硬件设备，已经难以掌握先进的技术。即使连英国政府，也开始取消对技术工人和机器出口的禁令。越来越多的国家开始制定专利法，保护本国发明创新。技术所有者也开始通过专利许可进行技术转移。此时的专利法，更类似于特许经营，是对某项技术的垄断权，缺少现今专利制度最重要的“披露”的要求，也未对专利权利人提供充分的保护。其他知识产权法，诸如版权法和商标法也开始逐渐建立起来。

　　19世纪下半叶，随着国际贸易的发展以及技术的国际流动，人们开始意识到创建国际知识产权的必要性。1873年，奥地利政府邀请其他国家发明人参加维也纳发明博览会，许多展会发明人由于担心其发明无法得到充足的法律保护而不愿前往。奥地利政府颁布了一项法令，为参加展会者提供临时的知识产权保护。维也纳专利改革大会也于同年召开，会议讨论了专利有效性及使用专利的一些原则，并敦促各国政府“对专利保护达成国际性共识”。1878年在巴黎召开了第一次国际工业产权大会，确定了召开国际外交会议以商讨工业产权国际立法的事宜。

　　1.《保护工业产权巴黎公约》中的技术转移条款

　　1883年巴黎会议上签订了《保护工业产权巴黎公约》(以下简称《巴黎公约》)，在知识产权保护和技术转移之间达成了较好的平衡。法国起草了《保护工业产权国际公约的联盟草案》。⑨该条约主要具备三项特征:其一，条约采用了“非互惠”方法，即联盟成员方并不要求在知识产权的国民待遇方面给予互惠(即没有“最惠国待遇”条款)，只要求联盟成员给予国民和外国人平等的待遇(即国民待遇);其二，条约采用了“优先权”原则，即申请人在一国申请专利，所有其他国家给予承认，最大程度地防止他人利用专利申请信息不对称而“搭便车”;最后也是最重要的，该条约同时采用了“强制性本地利用”和“强制许可”，要求专利产品在当地生产或实施。

　　《巴黎公约》的争议焦点集中在技术转移条款上，即《巴黎公约》第5条“强制性本地利用”(compulsorylocalexploitation，有时也称为localworking，即本地实施要求)?瑏瑠。该条款意指申请的专利必须根据申请国的法律进行利用，否则将被取消专利。这一条款允许联盟成员的国内法要求专利人必须在当地实施专利技术，以建立相关产业并培养工程师和技术工人。比如在奥地利，申请的专利必须自专利生效后的一年内在奥地利国内生产，否则专利将被取消。但美国、英国、德国、加拿大等国因为强烈反对该条款，并未成为《巴黎公约》的原始签署国。?

　　该条款在后续的《巴黎公约》修改(主要是1911年、1925年、1934年、1958年和1967年的修订)中保留了部分内容，修订的方向是加强对专利权利人的保护。但对于技术转移，“强制许可”慢慢取代了“强制性本地利用”。但即使在1967年斯德哥尔摩修订的《巴黎公约》的早期评论中，有人也将《巴黎公约》第5A(2)条中的“实施”一词解释为，暗示了“本地实施”要求，即在当地进行生产;而对于第5A(4)条中需要有正当理由，才能用强制许可来规制“未在本地实施”，比如违反了当地的相关专利利用的法律。?瑏瑢而当时许多国家国内法中均存在专利需要在当地实施的要求。?

　　2.国际贸易与其他知识产权

　　从19世纪到20世纪，国际贸易发展越迅猛，一个国家参与国际分工越深入，对于国际知识产权制度的需求也越迫切。

　　在20世纪后半叶，英国在和德国竞争中发现，德国商人不断地通过仿冒商标或者商标误导来抢占市场份额。比如，当时的德国商人在德国生产的餐具瓷器上，贴上伪造的英国著名餐具商标。为此，英国于1862年颁布了《商品标记法案》(TheMerchandiseMarkAct)，禁止仿冒、伪造商标以及误导性和虚假性的产品说明，并将产品产地和生产国作为“产品说明”部分的重点内容。根据该法案，如果在国外生产的物品的商标或说明，误导消费者认为该产品产自英国，则销售商将会受到刑罚的处罚。但是聪明的德国商人采取了“化整为零”的方法以规避该法案的适用。比如，将原产地国的标记张贴在产品包装上而非单个产品上，一旦去除包装，那么该原产地的信息也将被去除，这个方法在进口手表等商品上尤其好用。而对于大件物品，比如钢琴或者自行车，则采取进口零部件当地组装的方法，或将原产地标记贴在人们看不到的地方。?瑏瑤值得注意的是，在德国制造商大举侵犯英国商标权的同时，德国却正在向瑞士施压，催促瑞士尽快颁布专利法。

　　而美国在知识产权制度方面秉持着“民族主义”和“保护主义”的态度，即使美国强烈支持专利权，但其直到1891年《查尔斯法案》才肯承认外国人的版权。1710年英国《安妮女王法令》最早规定版权受法律保护，保护期为14年。1846年英国与普鲁士订立相互进行版权授权和保护的协定，最终成为起草1886年《伯尔尼公约》的蓝本。但美国法律并不保护外国人的作品，美国出版商将外国作家的作品视为公共财产。1837年，著名的英国小说家狄更斯因盗版事宜联合其他作家，联名写信给美国政府请愿，恳请美国保护外国作家作品，但美国并未理睬。美国猖獗的盗版业，甚至损害了美国本土作家的利益。马克·吐温不得不在每部作品出版之前临时居住在加拿大的英属殖民地，以寻求英国版权法的保护。?瑏瑥美国对于知识产权制度采取了两面派的措施，一方面向其他国家施压要求改进他国国内专利法，另一方面享受了《巴黎公约》的“国民待遇”，却拒绝对他国版权作品进行保护。

　　综上，历史证据表明，强有力的知识产权保护并非是技术转移的必要条件。正好相反，国际知识产权制度的源起，是建立在国际技术转移的利益相关方妥协的基础上达成的有限平衡。知识产权人为制止“搭便车者”，换取其他国家对知识产权的保护，而同意“强制性当地生产”和“强制许可”的条款。技术出口国利用国际知识产权制度，扩大保护范围，延长保护期限，最大程度地保护本国技术垄断优势。技术进口国则在国际知识产权制度中加入技术“当地生产”或“强制许可”等条款，以培育本土的技术创新能力，寻求技术追赶的机会。——论文作者：彭亚媛**马忠法***

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