全球海洋法治面对的挑战与对策
发布时间：2021-03-11
摘要：构建海洋命运共同体需要各国致力于依法治海，合作建设全球海洋法治的环境。然而目前国际社会面对这一需求，不但欠缺成文的国际海洋法规范，习惯国际法也因为种种困难而高度欠缺。加上世界上许多小国欠缺依法治海的科技能力或财务能力，导致海洋上的权利关系不平衡。此外，最难以解决的问题还是若干传统海洋霸权国家的政治领袖，始终默默抱持着“欧洲中心主义”或冷战思维，无意推展海洋法治。本文就这些挑战一一举出了具体的实例与分析，并建议善用双边与区域协议，提高习惯法的地位，强化联合国系统，联合世界上坚持主权平等的国家群体，共同面对困难，发挥集体智慧，不急不躁地逐步推展海洋法治。
关键词：海洋命运共同体;海洋法治;《联合国海洋法公约》;习惯法;成文法
我们人类生存所在的这个行星地球，可以概括区分为气圈、水圈、岩石圈以及生物圈等四大物质圈。其中的水圈主要为海洋，占了地球表面百分之七十一以上的面积。仅此一点，就足以说明海洋对人类生存发展的重要性。当今世界正面临百年未有之大变局，海洋事务关系着全球人类的生存与发展，自然不能不成为各国关切的重点。
2017年10月18日，习近平在十九大报告中提出，坚持和平发展道路，推动构建人类命运共同体。之后，在2018年3月通过的宪法修正案中，将“发展同各国的外交关系和经济、文化的交流”修改为“发展同各国的外交关系和经济、文化交流，推动构建人类命运共同体”。①
2019年4月23日，习近平在海军成立70周年活动中指出，“海洋孕育了生命、联通了世界、促进了发展。我们人类居住的这个蓝色星球，不是被海洋分割成了各个孤岛，而是被海洋连结成了命运共同体，各国人民安危与共”，他呼吁各国政府和海军“集思广益、增进共识，努力为推动构建海洋命运共同体贡献智慧”。②由此来看，构建海洋命运共同体，实际上也是构建人类命运共同体的重要环节，必然需要受到各国的重视。
从逻辑上来看，构建人类命运共同体，须要同时构建海洋命运共同体，而构建海洋命运共同体，势必需要基本的海洋法治。如同在陆地上的活动一样，如果人类需要维持海洋空间的安全、保护海洋的环境生态、确保海洋资源的永续利用，那么就必须合理管理海洋，节制行为，追求海洋的秩序，也就必须强调海洋的法治。毕竟法治才是创造秩序、维护秩序的有效途径，而无序的海洋势必会成为人类的灾难。
目前人类社会海洋法治不足的情况，远比陆上的更加严重。毕竟海洋的发展远落后于陆地，此处无需赘言。面对着严峻的局势，思考海洋法治与国际社会维持和平的需求，我们更加觉得急需推展国际海洋法治。综合而言，建构国际社会的海洋法治环境，理论上就需要三个主客观条件：(1)存在足够且适当的国际海洋法(包括成文法与习惯法);(2)各国依法治海的意愿;(3)各国依法治海的能力。但是目前的国际社会对于海洋法治所必需的法律规范明显不足、各国推展依法治海的意愿有限，而且许多国家欠缺推行依法治海所必需的技术能力与财务能力。毫无疑问，这些不足之处，也就是我们当前面对着全球大变局，力推国际海洋法治，所面对的主要问题和挑战。
一、关于国际海洋法律不足的问题
追求法治势必要有法律制度的存在。即便法律制度不理想，需要逐步改善，那也是正常的法治发展路径。然而目前国际社会所面临的是法律欠缺的困境。虽然这一老问题在联合国成立之后，已经不断受到世界各国的重视，而企图加以改变，但是1958年第一届联合国海洋法会议(UNCLOSI)完成的四部海洋法公约，被认为有严重缺失，因此很快在1960年又召开了第二届联合国海洋法会议(UNCLOSII)，而这次会议以失败告终，未能完成任何法律文件。延宕到1973年，第三届联合国海洋法会议(UNCLOSIII)召开，并连续召开了九年，最终在1982年完成了历来最完备的一部《联合国海洋法公约》(UNCLOS)(以下简称《公约》)，但是仍然不能完全满足国际社会海洋法治的需求。当然，成文法的制定基本上都逃脱不过一个定律：法条辩论、表决完成之日，因为时代又已进步，即刻成了过时的规范。因此，法律制度不可能只有成文法，还必须要允许习惯法的存在，甚至允许抽象法理以及相关先例的类推运用，才能满足社会法治的需求。很不幸的是，我们人类目前在海洋上的法律不但面临着成文海洋法律的不足，还面临着不成文的习惯法律的不足。相关的法理与先例，也同样严重不足。
1.1成文海洋法规范不足的例证
关于成文的海洋法律，特别是上述《公约》的规范不足问题，从目前国际社会中存在的诸多争执纠葛中，可以发现下面多个例证。
(1)关于岛屿和岩块的区分定义用语模糊
《公约》在某些有争议的问题上使用了含糊不明的用语，或者根本未作规定。例如：岛屿(island)和岩块(rock)定义的不明确。《公约》第121条第1款对“岛屿”的定义相当宽泛，仅规定称：“四面环水并在高潮时高于水面的自然形成的陆地区域”，其中并未限制其他条件。同条第3款则在上述第1款“岛屿”宽泛的定义之外，特别限定那些“不能维持人类居住或其本身经济生活”的“岩块”，不能享有自己的专属经济区和大陆架而已。换言之，按照《公约》的规定，岩块也是广义的岛屿，只是条件比较差的岛屿。但是，这里所说的“本身的经济生活”、“维持人类居住”并没有明确的定义。例如，渔民经常登岛捕鱼作业或捡拾鸟蛋，算不算“维持了人类居住或其本身经济生活”?又假设日本在根本不能提供人类生活条件，勉强用人工材料巩固露出水面的冲之鸟礁(OkinatoriReef或称DouglasReef)，成功安装一台太阳能的自动饮料贩售机，可供登岛者使用硬币购买饮料，这算不算维持了“本身的经济生活”?这个渺小的岩礁是否就可以成为严格定义的“岛屿”，从而可以主张其本身的专属经济区和大陆架了?
《公约》条文文字的不明确，也导致了2016年7月12日在所谓菲律宾“南海仲裁案”中的仲裁员们，就南沙诸多岛屿和岩块的定义问题，做出了荒唐的解释。仲裁庭在裁决书中，把《公约》第121条规定的“不能维持人类居住或……”的条件，强行解释为必须在历史上“有”“自然形成”的“许多人”“长期”居住的“聚落和居所”，①这就等于把《公约》条文中要求的“能或不能”的条件，改成了历史上“有或没有”的条件。这样的仲裁裁决不但没有解决问题，反而更造成了国际社会中的混乱，形成了更多潜在的冲突。目前的情况就是，美日要求中国接受(其有权不接受的)南海仲裁裁决，可是美日在太平洋中不合乎仲裁裁决书标准的“岛”或“岩块”，却并没有放弃它们周遭“非法的”专属经济区和大陆架主张，未来持续的争端显然可以被预期。
(2)直线基线的长度无规范
关于直线基线的长度也是一个问题。领海的基线是沿海国主张其海域权利的基础线。直线基线的概念，发轫于英国与挪威的渔业纠纷，②经过联合国国际法委员会(ILC)的海洋法公约草案，以及第一届联合国海洋法会议(UN⁃CLOSI)的集体讨论后，1958年《领海及毗连区公约》中正式出现了这一明确的成文法律规范。③现行的1982年《公约》中继续确认了这一法律规范。直线基线的规定，虽然解决了海岸曲折、岛屿罗列海岸的领海正常基线(最低潮线)过度复杂的问题，但是不同的直线基线长度会带来不同的领海、专属经济区和大陆架的外部界限，引发更加严重的重叠主张问题。
《公约》第7条规定了直线基线的制度，却并未对各国划定直线基线的长度，设立统一的限制或标准。国际法院也未曾对直线基线的最大长度，做出过任何明白的裁判。《公约》只有在有关群岛国家的“直线群岛基线”的长度上做出规定。按照《公约》第47条第2款的规定：群岛基线的长度，原则上不应超过100海里;围绕任何群岛的直线群岛基线总数中，至多百分之三可以超过这一100海里的长度限制，而又以125海里为最高上限。不过，那只是针对少数完全由群岛组成的“群岛国家”的“群岛基线”所设定的规范。其他为数众多的非群岛国家的领海直线基线的长度，是否应该跟群岛基线的长度规定一致?《公约》并未规定。这就导致了各国在实践中，分别按照自身的经济利益和最大海洋管辖范围的利益，来各自划定自己的直线基线。它们的长度也就长短各自不同了。为了解决因此衍生的诸多争议，国际法协会(ILA)在2018年再度关注这一议题，举行了较为深入的学术研究会议，不过仍然没有任何共识。④未来是否能够经由国际立法，设定直线基线的长度标准?仍然难以预料。
(3)海洋生物资源养护管理法律规范的意思含混不清
海洋生物资源一直是国际社会的争端来源。但是《公约》在确立海洋生物资源养护的法律规范上，也存在着相关用语意思含混不清之处。例如：生物资源的“最高持续产量”(maximumsustainableyield)和所谓的“最适度利用”(optimumutilization)，似乎无法区分。
在《公约》第61条关于各国“专属经济区”内的生物资源养护的规范中，要求各沿海国家要制定适当措施，避免过度捕捞。“这种措施的目的也应在包括沿海渔民社区的经济需要和发展中国家的特殊要求在内的各种有关的环境和经济因素的限制下，使捕捞鱼种的数量维持在或恢复到能够生产最高持续产量的水平，并考虑到捕捞方式、种群的相互依存以及任何一般建议的国际最低标准，不论是分区域、区域或全球性的。”①
在《公约》第119条关于“公海”生物资源养护的规范中，也同样要求各国应采取措施，其目的在于根据有关国家可得到的最可靠的科学证据，并在包括发展中国家的特殊要求在内的各种有关环境和经济因素的限制下，使捕捞的鱼种的数量维持在或恢复到能够生产最高持续产量的水平，并考虑到捕捞方式、种群的相互依存以及任何一般建议的国际最低标准，不论是分区域、区域或全球性的。
上述规范显然是科学而且合理的。但问题是：在《公约》第62条关于在专属经济区的生物资源利用的规范中，《公约》要求各沿海国家“应在不妨害第六十一条的情形下促进专属经济区内生物资源最适度利用的目的。”
在《公约》第64条有关高度回游鱼种养护的规范中，也要求沿海国应在不妨害第六十一条的情形下，促进专属经济区内这种高度回游生物资源的最适度利用的目的。
这样的规定让人们无法确定，所谓的“最适度利用”的科学手段，是否就是让捕捞物种能够维持或恢复到能够生产“最高持续产量”的水平?各国在管理其各自的专属经济区内生物资源，以及必须共同管理的高度回游鱼种时，是否就应当以“最高持续产量”的科学数值，作为“最适度利用”的目标数值?
毕竟当各国决定其“最高持续产量”时，已经按照《公约》的明文规定，是在“根据有关国家可得到的最可靠的科学证据，并在包括发展中国家的特殊要求在内的各种有关环境和经济因素的限制下”……并且已经“考虑到捕捞方式、种群的相互依存以及任何一般建议的国际最低标准，不论是分区域、区域或全球性的”后，然后才产生的数值。这样的数值如果不是“最适度利用”的数值，那么我们还能有什么数值可以作为“最适度利用”的数值，来进行生物资源的养护管理呢?《公约》作为成文法，或许无法为“最适度利用”做出定义，但似乎应该把这两者的关系阐明，可惜《公约》对此并无任何说明。
(4)海上军事测量对“为和平目的”原则的冲突
《公约》对“海洋科学研究”(marinescientificresearch)、“军事测量”(militarysurvey)等用语并未区分定义，在理论和实践中产生了不同的解释和实施。如果这些行为发生在领海以内，由于国家主权的明确，这些行为都将受到该沿海国的管制，毫无问题。但是，如果这些行为发生在一个沿海国的专属经济区内，那么他们的法律性质就很有必要加以区分，以免发生诸多争执。
专属经济区是受《公约》第5部分制度限制的一个区域。在这个制度下，沿海国的权利和管辖权以及其他国家的权利和自由均应受《公约》有关规定的支配。②
按照《公约》，沿海国和其他国家在沿海国的专属经济区内的权利和义务可以总结如下：
首先，沿海国的权利包括：③(a)主权权利———为开发和利用、养护和管理海床上覆水域和海床及其底土自然资源(不论为生物资源或非生物资源)，以及对在该区域内从事其他经济性开发和勘探活动，如利用海水、海流和风力等生产能的目的，沿海国享有主权权利;(b)管辖权———《公约》相关条款的规定包括：(i)建造和使用人工岛屿、设施和结构;(ii)海洋科学研究;(iii)海洋环境的保护和保全;以及(c)《公约》规定的其他权利和义务。
其次，其他国家在沿海国专属经济区内的权利和义务包括：④(a)第87条规定的各项自由(公海自由)：(i)航行;(ii)飞越;(iii)铺设海底电缆和管道;以及(b)与这些自由有关的海洋其他国际合法用途，诸如同船舶和飞机的操作及海底电缆和管道的使用有关的并符合《公约》其他规定的那些用途。
相关期刊推荐：《太平洋学报》(月刊)创刊于1994年，是由国家一级学术组织——中国太平洋学会主办、太平洋学报杂志社编辑出版的综合类但以国际问题为主的学术期刊。本刊由著名经济学家于光远亲任编委主任,一大批社会学家、经济学家、管理专家和国际问题专家定期撰稿,是学界、产业界和政府官员进行学术研讨和工作交流的权威平台。设有：政治与法律、国际关系、经济与社会、发展与战略等栏目。
尽管《公约》第56条第1款(b)项之(ii)仅简单提到“沿海国按照本公约相关条款的规定对……‘海洋科学研究’有管辖权”，但是《公约》的另外两个相关条款———第88条和第246条第3款对此却有明确规定。前者规定：“公海仅供“为和平目的”而使用”(Thehighseasshallbereservedforpeacefulpurposes)，后者规定专属经济区内(和大陆架上)的所有海洋科学研究必须“专为和平目的”(exclusivelyforpeacefulpur⁃poses)
海洋科学研究是一种普世的权利。《公约》第238条规定：“所有国家，不论其地理位置如何，以及各主管国际组织，在本公约所规定的其他国家的权利和义务的限制下，均有权进行海洋科学研究。”但是《公约》也强调了，这种权利的行使，要受到公约的层层规范。《公约》第246条第2款规定：“在专属经济区内和大陆架上进行海洋科学研究，应经沿海国同意。”这是法定的原则。而且《公约》还在同条第3款进一步规定：“在正常情形下，沿海国应对其他国家或各主管国际组织按照本公约专为和平目的(exclu⁃sivelyforpeacefulpurposes)和为了增进关于海洋环境的科学知识以谋全人类利益(inordertoincreasescientificknowledgeofthemarineenvi⁃ronmentforthebenefitofallmankind)，而在其专属经济区内或大陆架上进行的海洋科学研究计划，给予同意。”
可以看出《公约》对于所谓在任何沿海国专属经济区(或大陆架)进行的海洋科学研究，都保持着鼓励的态度。但是《公约》坚持这些研究必须是“专为和平目的”。而所谓的海洋科学研究的“专为和平目的”，《公约》也已经立即在同一条文中明文解释，即：必须是为了“增进关于海洋环境的科学知识以谋全人类利益”。
在法律已有上述明文规范的情况下，当前在国际社会上已经一再出现的问题是：一些军事强国，例如美国，在其他沿海国的专属经济区内所进行的“军事测量”活动，是否为“海洋科学研究”?
答案如果为“是”，那么就应该接受沿海国的管辖权，不但必须按照《公约》第246条的规定，要取得该沿海国的同意，而且还必须满足“专为和平目的”的规定。答案如果为“否”，那么这种非海洋科学研究的军事测量行为，就可能是“其他国家在沿海国专属经济区内的权利和义务”范畴内的行为，属于“与这些(公海)自由有关的海洋其他国际合法用途”。如此，只需要符合“为和平目的”的要求，即可。——论文作者：傅崐成1
