宪法能力如何解读

发布时间：2016-07-12

　　在实体法学中，有责任能力之说，其中“能力”一词意指一种“法律上的资格”;在程序法学中，有证据能力之说，其中的“能力”一词意指证据的“证明力”或者“可采性”。本文之所谓宪法能力，意指作为一种规范的宪法在统摄政治资源、调控政治过程和规约政府行为以及导引社会价值等方面的资质及其影响力。下面小编介绍一篇宪法期刊《中国宪法年刊》由中国法学会宪法学研究会主办，研究会学术委员会主任、名誉会长许崇德教授，研究会学术委员会副主任、会长韩大元教授任主编。自2005年起，《中国宪法年刊》每年出版一册。

　　内容提要: 宪法能力意指作为一种规范的宪法在统摄政治资源、调控政治过程、规约政府行为以及导引社会价值等方面的资质及其影响力。宪法的涵摄力、规约力和导向力构成了宪法能力的三个核心要素;超验、经验和理念构成了宪法能力的三个基本渊源;制度正义导向力、法治政府型塑力和社会团结凝聚力分别构成了宪法本源性能力、本能性能力和本质性能力。面对其日益紧迫的时代使命，中国宪法的能力障碍也日益凸现，宪法能力建设也因此而成为一个具有时代意义的课题。

　　关键词: 宪法能力/中国宪法/制度正义/社会团结

　　在实体法学中，有责任能力之说，其中“能力”一词意指一种“法律上的资格”;在程序法学中，有证据能力之说，其中的“能力”一词意指证据的“证明力”或者“可采性”。本文之所谓宪法能力，意指作为一种规范的宪法在统摄政治资源、调控政治过程和规约政府行为以及导引社会价值等方面的资质及其影响力。

　　一、宪法能力之解析

　　在何种意义上探讨宪法能力?判断宪法能力的基本立场是什么?以及构成宪法能力的核心要素是什么?这是我们讨论宪法能力首先必须回答的问题。

　　(一)作为功能主义范畴的宪法能力

　　在这里，宪法能力是一个纯粹的功能主义范畴。作为一种社会科学研究方法，功能主义最早可以追溯到孔德和斯宾塞的著作中，后来的迪尔凯姆、拉德克利夫·布朗和马林诺夫斯基对其作了较为系统的阐述。功能主义将整个社会理解为一个功能性的系统，组成系统的每一个部分都因其特定的功能而为系统的维持作出一定的贡献——这个系统得以维续的基本条件就是组成系统的各部分之间在功能上保持协调或平衡。如果组成系统的某个部位在功能上出现故障或者发挥不能的时候，为维持这种功能上的平衡或者协调，就有必要由另一个部分来代行这种功能，否则整个系统就将因为功能上的障碍而陷入失衡甚至崩溃的状态。[1]122作为政治社会的有机组成分子，宪法是一种功能性存在——宪法因其功能而存在，而且宪法之存在是作为政治社会整体的一部分而发挥作用。易言之，宪法之所以存在，是因为其所在的政治社会整体对其有所需求。[2]111而社会整体之所以对宪法之存在有所需求，就在于宪法具备某种能力，而且这种能力为宪法所独有，具有不可替代性。这就意味着，宪法因功能而存在，功能则由能力所决定。

　　(二)宪法能力的两个判断立场

　　立场决定判断，对于同一种事物，站在不同的立场可能得出完全不同的结论。因为立场不同，意味着判断者所处的语境与偏好有差异，正是这种差异，决定了判断结论的差异甚至对立。长期以来，法学研究存在两种基本立场：一是所谓应然，意指在理想模型中事物应该达到的状态;二是所谓实然，意指事物在现实条件下实际存在的状况。

　　就其应然立场而言，宪法既是国家政治资源配置的总方案，也是使政府服从规则控制的公共事业，它的存在取决于这样一个基本事实，那就是它具备充分的政治资源统摄能力、政治过程的调控能力和政治生活的导向能力——当我们不得不历史性地将国家政治资源总体配置的机能交给宪法来完成的时候，我们事实上就承认了这么一个前提性假设，即宪法对国家政治资源的统摄能力是充分的，而且宪法对政治资源的统摄状态是完整的。唯其如此，宪法对于政治资源的总体配置才具有可能性和有效性。同理，当宪法不得不历史性地承载着人们规控政府的愿望与诉求的时候，我们也在事实上预设了这样一个逻辑前提，那就是宪法对于政治运作的规控能力是充分的，而且这种充分的规控能力之效力贯穿于政治运作的全过程。唯其如此，确保载满人类尘世希望的国家政治之舟在宪政航道上的运行才成为可能。[3]45-53

　　然而，在其现实意义上，宪法之于国家政治资源的吸附并非像海绵吸水一般的彻底，其对政治资源的统摄因此也并非总是充分的。一旦宪法对资源的统摄存在缺漏，那些游弋于宪法之外的政治资源就很可能成为政治主持者或者参与者竞相争夺的目标，其结果不仅势必打破依据宪法所构设的政治资源配置上的平衡，而且也必对整个宪政秩序构成挑战和威胁。[4]与此相类似，由于政治运行的实际环境与理想模型相去甚远，而且总是处于变动不居的状态，这就注定宪法对于政治运作过程的规控通常也是不充分的，而宪法规控的不充分性势必催生政治过程或者政治领域的某些“宪法真空地带”，这种“真空地带”构成了宪政大堤的“蚁穴”，除非存在某种补救机制，否则，这种“蚁穴”必将败坏整个宪政体制的根基。[5]147在这个意义上说，宪法对于政治过程的实际规控能力是有限的，它必须借助于某种补救机制才能够完整对政治的全过程实行有效规制的使命。

　　迄今为止的经验表明，应然世界和实然世界总是存在着某种程度的差异性，二者完全相同的情形几乎是不可能的。同理，站在应然或者实然的不同立场，我们看到的宪法能力是不同的，易言之，宪法的应然能力和实然能力并非完全一致，相反二者往往存在着无法避免的差距。当然，立场是可以转换的——尽管有其社会生活环境所决定的特定思维方式往往不具有可选择性，但是由于生活场景的改变或者受使命感的驱使，不同立场的相互转变是完全可能的。这就意味着，宪法能力始终只能是一个具有相对意义的概念——应然的宪法能力只有相对于实然的宪法能力而言才具有现实的意义，正如同实然的宪法能力只有相对于应然的宪法能力才具有真实的含义一样;而宪法能力本身则只有相对于其他规则在相似的政治领域中的影响力而言，才具有真实的意义。

　　(三)宪法能力的三个基本要素

　　在其最一般的意义上而言，我以为涵摄力、规约力和导向力构成了宪法能力的三个核心要素。

　　其一，宪法的涵摄力。所谓涵摄力是指宪法的包容力、感召力和整合力的总称，它构成了宪法能力的精神性要素。具体而言：

　　包容力是宪法的第一精神要件，它既是宪法作为一种文明之存在的标志，也是宪法之所以成其为宪法的基本因素——宪法尽管不能包罗万象，但是宪法必须对人的多样性和社会的多元化具有足够包容力，从而使得所有人都能够在宪法的框架内找到自身应有的位置。而生活在一个社会中的人必须找到自己的位置，这样才能得到它所想要得到的东西，并躲开他不想得到的东西。[6]79

　　有包容力而后才有感召力。韦伯认为感召力是“历史上的一种创造性的力量，并且是对科层制的僵硬性的不可缺少的缓解剂”。[7]89据此，宪法的感召力实际上就是宪法影响和改变政府和社会心理和行为的一种品格，在一个缺乏宪法感召力的社会，公民的政治行为完全受制于个体理性的支配，并最终导致了集体的非理性，即不管“其他人会怎么做，我最好的选择就是不合作(个体理性)”。如果所有的人都这么想，那么这个社会必因缺乏最低限度的向心力而瓦解。[8]117宪法的感召力是宪法信仰得以培植的基本条件。

　　社会不是从来就有的，而是逐渐整合起来的一个有机体。这个被整合起来的有机体内在地存在着某种分离的趋势，所以社会整合是一个与社会同始同终的动态过程。在人类的早期，社会整合主要依存于图腾和宗教的力量。正如同迪尔凯姆在论述宗教和图腾的社会整合功能时所说那样，一旦人民因为对同一种图腾的崇拜而聚集在一起，一种热情就通过他们的集体形成了，并且极快地在他们中间传播而达到非常浓烈的程度。[9]176这就是图腾的意义，它象征着集体的生活和群体的力量;它既是集体生活的产物，也加强集体生活所依赖的社会联系。因为在这种群体所经验和感受的礼拜形式中，个体会明显地发现他已被集体情感所淹没，他们会自愿地放弃个人所有，把自己的生命依附于群体的使命。[10]69现代社会，社会资源以及个人注意力的整合则更多地依赖于宪法，正是借助于宪法的凝聚力，不管组成社会共同体的个人或者不同政治势力通过什么样的方式有意无意地瓦解着社会的固有秩序，也不管这个社会之外的势力通过什么方式冲击着社会的固有团结，这个社会仍可以牢固地维持着其内在的和合。[11]201

　　其二，宪法的规约力。规约力是宪法的规范力、执行力和威慑力的总称，它构成了宪法能力的规范性要素。具体而言：

　　规范力意指宪法对权力秩序的型塑、调试和监控的能力。在其现实性上，除非宪法具备了足够的规范力，以至于不仅能够有效地规范体制内的各种权力及其运行，而且可以成功地将体制外的各种政治力量及其行为纳入宪政轨道，否则，权力秩序就只能是一种幻影。[12]40-42一旦权力无秩序，我们就会生活在一个疯狂混乱的世界;在这个世界中，我们会被反复无常的且完全失控的权力斗争折腾得翻来覆去，无所适从;人类试图过一种理性的、有意义和有目的的生活的一切努力，都将在这个混乱不堪的世界里化为乌有。[13]220-222在这个意义上说，权力秩序的存在是人类一切活动的基本前提，而宪法则是权力秩序真正的构筑者和维护者。

　　执行力意指宪法本身所具有的将其价值与规范现实化的能力。执行力不仅是实现立宪目标、达成宪法使命的重要保障，而且是一国宪法能力的最直观的表现。在法律移植和宪法成文化已经普遍的时代，各国宪法在文本上的差异日益缩小，并在规范上存在明显的趋同性。其所差异者，主要体现在执行力上。在这个意义上说，执行力已经成为判断一国宪法优劣的核心指标;没有执行力的宪法就是最无能的宪法，一部无能的宪法，既无力达至其规约政治之目标，也无力完成其所肩负的历史使命，它的存在显然只具有纸面的意义。因此，宪法的规范力固然是无比重要的，但是如果这种规范力缺乏有效的执行力作为保障，那么再理想的规范力也只能徒具皮囊。

　　威慑力则是宪法控制政治冲突和化解政治对抗的能力，即面对处于对抗状态的不同政治势力，宪法借助于其规范力和执行力迫使对立各方放弃对抗走向合作的能力。宪法威慑力通常是以“违宪胁迫”为条件的，只有在被威慑者对于“违宪”产生足够敬畏的条件下，宪法威慑才可能成立。对于政治对抗者而言，除非他们充分认识到“违宪的代价大大超过对抗所可能获得的政治效益”的条件下，放弃对抗才成为可能。因此，如何将政治冲突控制在有益的范围之内，并促使已经出现的对立各方“放弃对抗意图”，便成为拷问宪法能力的一道难题——如果说，冲突是政治生活的常态，那么对立则是宪政秩序最危险的阴谋家。因此，除非宪法具备了足够的威慑力，否则，政治冲突就势必会僭越宪法界限，并演变为政治对抗;而政治对抗则在任何时代都是政治共同体的掘墓人(在现代社会，宪法的威慑力是形成国家政治共同体之向心力的基本要素。国家既统一又充满民主气氛和活力的状态就是向心力与离心力达到相对平衡的状态;若离心力大于向心力，则国家难免遭遇分崩离析的命运;若向心力大于离心力，各种政治势力将看到联合的好处大于对抗分离的风险而着力于维护国家的统一)。

　　其三，宪法的导向力。导向力是宪法的指示力、引导力和教育力的总称，它构成了宪法能力的价值性要素。具体而言：

　　指示力是指宪法本身所固有的指示或者昭示政治者如何行为的能力。如果说宪法是政治的航标，是一种昭示社会如何行动才可以达至正义和自由的灯塔，那么指示力则是航标之所以成其为航标“光”，或者是灯塔之所以成其为灯塔的“电”，没有“光”的航标和没有电的灯塔一样，充其量只是一个摆设。所以，在一个缺乏宪法指示力的社会，不仅政治将迷失方向，而且整个政治共同体都将在黑暗中远离正义和自由。

　　引导力是宪法引领社会和国家朝着理想目标而合力前行的能力。一个国家或者一个民族是应该有理想的，而任何形式的国家理想都必须依靠于社会合力才可以实现——但社会合力的形成似乎又必须借助于共同理想的引导才可能获得。[14]638因此，宪法承载着为一个国家构设共同的生活愿景和范式的使命，同时还担负着引领社会朝着这个共同理想迈进的责任。其中后者更为关键，只有在宪法具备了足够的引导力的条件下，人们对于宪法理想的诉愿才有可能转变为现实的行动。

　　如果说，普通法律的实现总是以某种程度的国家强制力为后盾的话，那么宪法的实现则总是以某种程度的宪法认同为基础——在其终极意义上而言，宪法的实现是以政府和公民具备最低限度的宪法认同为必要条件的，而宪法认同的产生固然与一个民族的传统价值观密切相关，但更为根本恐怕还在于宪法自身的教育能力。在一个宪法自身教育能力低下的社会，显然是不可能产生良好的宪法认同。

　　二、宪法能力之渊源

　　宪法能力之渊源问题，在本质上是一个与宪法本身之正当性密切相关的问题。自近代以来，宪法本身之正当性就已然成为西方社会探讨宪政命题的一种基本思维范式。结合学界就宪法本身之正当性的研究成果，我以为宪法能力主要有三个基本渊源，即超验性渊源、经验性渊源和理念性渊源。

　　(一)宪法能力的超验性渊源

　　迄今为止，许多人都确信“宪法有一种先在给定的能力”，这种先在给定的能力就渊源于宪法本身的超验性。比如美国学者弗里德里希就视基督教为西方宪法之正当性和宪法能力之基本渊源。在《超验正义——宪政的宗教之维》一书中，弗里德里希确信作为西方世界最大政治成就的立宪政治就“植根于基督教的信仰体系及其表述世俗秩序意义的政治思想之中”。[15]1他认为西方立宪政治赖以存续的基督教传统中的正义，是一种具有某些超验的气质和力量——尽管它扎根于世俗社会，但由于其受到基督教的洗礼而获得了神圣气质，并借助于这种神圣性，而成为匡约世俗正义的戒尺——圣·奥古斯说，真正的正义应该是完全超验的合乎逻辑的宗教推断的结果，只有虔诚的信徒借助于神的恩典才可能达到，而永远不可能在世俗共同体中找到。人世间所可能存在的最好的法律也不过是这种超验正义的启示与残片或镜像而已。[15]9正是这种具有神圣气质的超验正义铸就了西方源远流长的自然法传统，正是这种“作为上帝统治世界的永恒法的具体体现”之自然法，“规定了真正的立宪政府”，而这种由超验气质的自然法所规定的立宪政府“有赖于一种对人类坚定不移的信念，即人是理性的和向善的，因此，他能有效地参与到该政治制度之中，并通过选举那些为他们说话的人来参与制定法律”。[15]41

　　在这个意义上说，西方语境中宪法的神圣气质是与生俱来的，这种与生俱来的气质集中表现在其人权法案之中——在西方立宪政治的话语体系中，人权并非源于宪法亦不取决于宪法而存在，而是先于宪法和政府的存在，人们制定宪法和成立政府的目的正是为了保障人们“原则上在没有任何形式的政府之前就享有权利;这些权利乃是造物主的赐予物”。[16]10

　　与其神圣气质相匹配的是宪法的超验能力：宪法不仅承载着超验正义匡约世俗世界的使命，而且也因此具备了引领世俗世界迈向理想境界的能力。这种能力之所以具有高于一切的效力，恰在于它是渊源于“上帝的命令”。宪法正是借助于“上帝”的命令，来统领人世间纷繁复杂的政治生活——或许现代立宪主义并不情愿承认宪法的这种引领凡俗政治的能力是一种超验的能力，但除了“超验”之外，我们还有什么更恰当的方式来阐释宪法的这种统领世俗政治的绝对权威呢?至于这种权威是来自于虚拟的上帝抑或是抽象的人民，实在并非是最为重要的。在这个意义上说，以上帝的名义立宪和以人民的名义立宪并没有本质上的区别。其目的无外乎要为宪法这种统领政治的能力或者权威设定一个至高无上的渊源。