经济困境中董事会应该如何控制

发布时间：2016-07-01

　　论文摘要 随着世界性金融危机的深入，公司的运营与管理变得更为重要。股东与董事作为公司管理的重要组成部分，他们的力量对比一直贯穿于公司的发展过程中，并关系着公司的运作与表现。本文介绍了现阶段英国在公司治理当中以股东为核心，控制董事权利实现公司治理的几种方法，以期对今后学习我国公司治理理论有所借鉴。

　　论文关键词 奖金 公司治理 董事 股东权利

　　原则上，董事看起来可以通过他们的选拔和任用，以及良好的合同约定(包括激励奖金)，以及他们被解雇的可能性来加以控制。然而研究表明事实可能是不同的。这篇文章在承认还有其他的方法可以被考虑的同时，探讨了上述几个方法在多大程度上能够控制董事。本文探讨的这些方法都在控制董事的程度上有一个直接的关系，但这些方法通常在实践中是很虚弱的。

　　一、通过选拔和任用控制董事

　　在实践中，第一任董事通常被记录在章程中或者像现在一样，记录在出资人的备忘录中。所有的出资人经常都是股东但不是所有股东都是出资人。通常认为，股东仅由出资人构成时(或所有权是集中的)，股东的力量来控制董事是一个无实际意义的问题，因为通常不会有任何异议，但有学者提供证据表明忠诚度在这种情况下将会是一个问题，因此即使有比可以任命董事的出资人更多的股东，投票权这类的权利对于其他得股东也可能不足以控制董事。另外，股东们更有倾向使用“退出”的权利，通过出售股票而不是发出自己的声音来影响公司的管理。

　　章程可能授权董事委派任命董事的权力给第三方。事实上，主要的债权人可能获得在公司的董事会的代表。显然，债权人任命的董事将会确保董事活动最好地符合公司利益，且在原则上，董事也通常不愿危及他们的主要资金来源渠道。然而，在现实中，债权人和股东可能会有不同的利益。例如，债权人可能担心董事将使用比债权人预期贷款风险较高的投资——股东相比之下也许很开心，更高的风险能够带来更高的回报。这样的分歧可能确实带来实际利益冲突，会产生公司运作的不良后果。

　　有人建议，有权任命董事的机构因其非盈利部门的背景，董事会应该授予其“观察员地位”。这种状态的实质是剥夺这些机构对董事会决议的选举权，只是使他们有出席并在会上发言的角色。这是一个最符合公司利益的好观点，然而它的实用性是值得怀疑的，因为这样的机构不大可能会接受与他们所拥有的实质性的，甚至有时对公司至关重要的金融输入能力所相反的这样一种显然无能的状态。

　　首席执行官(CEO)作为外部董事这种观点似乎有很高的需求，造成此情形的原因包括CEO的高时间机会成本以及他们敏感的代表性。这个情形被断定为一个心理控制手段，董事可能会急于保护他们的声誉。对于一个CEO而言，他的推举人与公司治理目标之间存在利益上的分歧对他自己来说是一个合理的恐惧。然而，这是一个相当夸张地猜测，大多数CEO并不主要是出于经济动机，而是出于“内在”考虑，比如为自己的利益而去专注地做好他的工作。

　　二、通过良好的合同约定控制董事

　　通常，合同内容会倾向于董事，因为董事们可能也有参与起草这些合同。这是因为董事这个角色可能会出现在协商时谈判桌的双方，因此董事可能通过合同条款来巩固自己的利益。这种“巩固”通常采取的方式是在服务合同终止时支付给他的一大笔报酬。这就是英国商法中为何规定出：没有董事应该参与决定他或她自己的报酬。这点是很重要的，因为这样的报酬通常会影响董事将在合同终止时获得的数额带来的损害因素。因此，在一个好的服务合同约定下，董事不能受益于所谓的“失败的奖励”。

　　激励机制或激励奖金这个问题，是与董事控制问题密切相关的一点。奖金是董事酬金中可能包括的一个元素，一些人认为非执行董事应该奖励公司的股票以调整自己与股东的利益。然而，反对股票期权薪酬观点是认为这可能阻碍董事追求公司的长期利益。事实上，股票期权薪酬可能会促使董事们努力工作，并确保公司的利益增长，但是也必须考虑这种方法在一部分董事身上带来的负效果。基于股票期权可能会导致利益冲突，因此董事们可能会对股票交易变得更感兴趣，以此确保他们得到直接利润。

　　确定董事高管薪酬的程序是一个棘手的问题。研究人员通过比较CEO在财政年度表现的绩效工资，调查了董事高管操纵他们的公司进行良好表现的时机以及动机。其他人认为，似乎CEO绩效薪酬敏感性随着公司的可转换债券的价值而不同，因此英国商法强调董事报酬与公司表现相关联。例如，薪酬委员会应该考虑董事是否有带动公司获得长期良好的表现，以及是否应该因此有资格获得年度奖金。显然，激励奖金是基于一个透明的方案将使董事保持警惕，让他们明白奖金的多少将随辛勤工作创造的价值和个人的努力表现而不同。

　　合同的期限是最重要的，董事短期服务合同可以更好的服务于股东的利益。最明显的好处是，董事们会自然地想给人印象深刻的表现，以得到更长期的合同。有趣的是，一些公司的政策是提供一年期滚动合同给执行董事。然而，滚动合同的性质使它容易受到滥用，因此有人建议，滚动合同不应该被授予高管。但目前的普遍观点是，董事可以拥有一年期以上的滚动合同但合同应该赋予公司有权与严重违反合同的董事终止合同。

　　曾有建议在公司发生没有合理理由遇到的债务时，应由董事负责担保公司。这是一个相当激进的措施，并且在董事服务合同中插入这样一个条款也许过于超前。事实上，将董事作为主要的防线来确保公司对银行的正确偿付能力的是一个误导。这种观点很极端，应该有一些中间立场。免除董事的责任太过一厢情愿，特别是当这样的负债是因为董事鲁莽和不道德的行为发生的。董事们形成企业治理结构的一个重要的部分，而且应该为他们自己的行为负责。如果董事获得那么高的薪水，那么对他的期望就应该是无可非议地高，而且这种预期可以被设定在合同条款里。

　　阅读期刊：《法律适用》

　　《法律适用》(月刊)创刊于1986年，由国家法官学院主办。是应用法学理论研究刊物。立足于我国司法实践，重点案件审中的新型、疑难、特殊法律问题进行研究，展示法官学术研究成果。辟有特别策划、权威访谈、问题探讨、学术前沿、案例评析、新法新、国外司法、法律适用信箱等栏目、读者为法官、检查官、律师及政法院校相关专业师生等。